GENERALIDADES La institución del divorcio ha sido una figura de amplio conocimiento en el mundo jurídico, ante la situación que probablemente aquellos abogados que nos hemos dedicado a la práctica profesional en los tribunales, alguna vez en la vida o en reiteradas oportunidades hemos construido a través de las diversas causales los mecanismos necesarios para que el mismo se logre perfeccionar en pro de los clientes que buscan nuestros servicios para el beneficio de una solución o remedio que esa unión le genera en su vida personal; siempre habiendo tenido que pensar de manera habilidosa ¿Cómo enmarcar conforme al artículo 185 del Código Civil la situación que ese amigo, cliente o familiar vive dado lo taxativa de la institución?. ¿Por qué deben intentar una separación de cuerpos previamente si realmente ambas partes quieren divorciarse inmediatamente?. Todas esas interrogantes se encontraban vigentes ante el obstáculo que generaba el divorcio como medio de una protección “aparente” del matrimonio y de manera sucesiva de la familia; ¿Pero acaso el mantenimiento de la institución del matrimonio con un obstáculo de esta magnitud era un modo idóneo de preservar y hacer cumplir los deberes conyugales?.

Realmente la Sentencia N° 693 del 2 de junio de 2015 de la Sala Constitucional y la sentencia N° 446 dictada por la Sala Constitucional el 15 de mayo de 2014, incluyéndose el mutuo consentimiento (caso: FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD VS. MARIA CRISTINA SANTOS BOAVIDA) viene a consolidar los pasos a que a lo largo de la década ha habido a nivel jurisprudencial y que han llevado como lo señale en articulo anterior a la necesidad de una reforma, dado que la legislación debe evolucionar con base a los cambios que en la sociedad se han venido presentando, sobre todo ante la demostración que esta generando la violencia intrafamiliar y la propia alienación en los miembros de ese nucleo familiar que psicológicamente se veían afectados ante esa convivencia obligada que se encontraba obstaculizada por la misma legislación.

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

 Desde la perspectiva constitucional el artículo 75, no acoge que estrictamente se configure la figura de la familia a través de la unión del matrimonio y por ende de los hijos que los mismos procreen, dado que este tipo de familia que es “la nuclear” no es la única existente por el contrario aparte de la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea; existen figuras como: la familia sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por procreación asistida; la mono parental , la pluriparental y la homoparental siendo esta ultima omitida por la sentencia; donde no necesariamente hay niños, niñas o adolescentes o hijos, pero, en caso de haberlos, se desenvuelven con una maternidad o paternidad subrogadas por figuras atípicas (madrastras, padrastros) que son adultos que sirven de referentes significativos a aquellos, es por lo tanto que no es el matrimonio la única forma de constituir a la familia y por ende no justifica las trabas jurídicas para disolución existentes hasta los momentos. Es asi que con base a esa protección que se estipula sobre el matrimonio, la misma tiene que orientarse mayormente es a la familia al expresar dicha sentencia que:

“Lo importante de estas categorías familiares es que se caracterizan por la igualdad de derechos y deberes entre sus integrantes, por su solidaridad, esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco; independientemente de su origen, tal como lo señala nuestro Texto Fundamental en su artículo 75.La Sala ha realizado las anteriores consideraciones para explicar que en la actualidad el Estado no debe su protección exclusivamente al matrimonio sino a la familia constituida como espacio social vital provenga ella del matrimonio, de una unión estable o de un concubinato” (subrayado propio).

Es decir que ante la amplitud de la protección sobre todo en el caso del matrimonio y sin omitir el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que orienta al matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cónyuges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con recíprocos deberes y derechos entre cónyuges, es ante criterio de “reciprocidad” que debe plantearse el hecho ¿Que si el matrimonio debe convertirse en un yugo y por ende en una atadura? Es ante estas situaciones que debe tomarse en cuenta que la protección constitucional al matrimonio no debe analizarse desde la perspectiva que exista una atadura dado que al ser un contrato “la voluntad de ambas partes” en permanecer juntas juega un rol preponderante.

PERSPECTIVA RELIGIOSA

La postura adoptada desde la perspectiva religiosa por parte de la Sala, también juega un rol importante en el cambio de criterio ante la taxatividad que representaban las causales del artículo 185 del Código Civil al expresar:

“Determinante ha sido históricamente la influencia religiosa para otorgarle a la institución matrimonial la categoría que todavía ostenta en la normativa civil de viejo corte napoleónico. De allí, que la preservación del vínculo matrimonial fuese garantizado por la solemnidad de su celebración y su pretensión de indisolubilidad evocada por la frase “hasta que la muerte los separe”, estas fueron las razones que arrastraron a las legislaciones occidentales para normar rígidamente la disolución del vínculo matrimonial, formalismo de disolución que no mantienen otros vínculos de origen familiar como son las uniones estables de hecho y el concubinato formas éstas de convivencia familiar que se disuelven por el hecho efectivo de la separación de la pareja. Se ha dicho en contra del divorcio que el mismo atenta contra la estabilidad de las familias constituidas por el matrimonio, y que el Estado debe estar interesado en evitar que el divorcio se produzca, persuadiendo a los cónyuges del mantenimiento del vínculo conyugal. Al respecto, considera esta Sala que este tipo de afirmaciones en los actuales momentos merecen ser revisadas, pues las máximas de experiencia explican que no es el divorcioper se el que fragmenta la estabilidad de las familias, sino otros elementos de facto perturbadores que a la postre obligan a las parejas a decidir la disolución del vínculo que los une, a través del divorcio. En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional. De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el bienestar familiar” (subrayado propio).

Han sido por lo tanto el modo de pensar en el divorcio como un medio de solución ante la amplia gama de conflictos familiares, que ha llevado a que el mismo se vaya abandonando la postura de ver en el matrimonio como una institución inalterable en el tiempo sino al contrario se fortalece la idea del divorcio como solución ante las desavenencias que en la pareja y en la familia existan afectando de manera directa la estabilidad emocional de sus miembros.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES PARA EL CAMBIO DE CRITERIO La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo siguiente:

“No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. De este mismo modo la Sala Constitucional en sentencia Núm. 446 del 15 de mayo de 2014, con ocasión de un examen de la constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil, al sostener que “la actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio”. Es asi que ante estas afirmaciones se puede entender que el divorcio antes de esta sentencia fue fortaleciendo su postura en que debía tomarse como un remedio más que como un castigo. No puede por el contrario pensarse que el divorcio fragmenta las familias, si al contrario, una atadura llena de conflicto puede internamente haber fragmentando esa familia, sin haber divorcio propiamente.

EL FORTALECIMIENTO DE LA UNION ESTABLE DE HECHO ANTE LO DIFICULTOSO DE LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL SEGÚN LA REFERIDA JURISPRUDENCIA

Ha sido por lo tanto la perspectiva de la complejidad de la disolución del vinculo matrimonial que ha llevado a que en la práctica, los índices de matrimonios hayan disminuido producto de la adopción de la unión estable como un modo de vivir en pareja y familia sin tener que acogerse a la estricta formalidad que el matrimonio y las difíciles causales del divorcio presentaba al expresar:

“…la pareja opta por convivir sin contraer nupcias, como una solución que les permite gozar de los mismos efectos que el matrimonio, lo que se conoce como “uniones de hecho”, hoy día equiparadas por la Constitución y reconocidas por la jurisprudencia de esta Sala y por algunas leyes de la República (Ley Orgánica de Registro Civil, Ley del Seguro Social o la Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad). La cotidianidad además enseña, a través de las máximas de experiencia, que en ocasiones las personas se niegan a contraer nupcias porque están convencidas que de hacerlo y de no resultar esa unión, los obstáculos para disolver judicialmente el vínculo son más difíciles que en otras condiciones, lo que hace que en definitiva algunas parejas desestimen el matrimonio y decidan unirse de hecho en una huída a las regulaciones formales que caracterizan a la institución matrimonial”.

Es asi por lo tanto que ante esta situación y con la flexibilización de las causales que se podrá abordar, se buscará nuevamente un incremento de los matrimonios.

EL DIVORCIO DE MUTUO CONSETIMIENTO ANTE LOS JUECES DE PAZ COMUNAL

Aunque la jurisprudencia en su dispositiva, se enfoca en analizar lo relativo a la flexibilización de las causales del artículo 185 del Código Civil, al omitirles su carácter taxativo; es propiamente la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL DE LA JUSTICIA DE PAZ COMUNAL publicada en la Gaceta Oficial 39.913 del 2 de mayo de 2012 en su artículo 8 numeral 8 al establecer:

8. Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud. EL DIVORCIO ANTE LOS TRIBUNALES DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES La jurisprudencia en el ámbito de niños, niñas y adolescentes, respecto al divorcio expresa que:

“…en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara.

En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños, niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones familiares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio.

En el caso del divorcio por mutuo consentimiento, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes debe tomarse en cuenta que ninguna norma prevé este posible escenario siendo en opinion propia y por via de la analogía necesario que se adapte el impulso del divorcio de mutuo consentimiento en materia de protección de niños, niñas y adolescentes a través del uso de esta fuente del derecho., dado que de manera directa seria a través de la via de la jurisdicción voluntaria el mecanismo idóneo para tal fin”.

Es sobre este aspecto que la jurisprudencia es enfática en tomar la jurisdicción voluntaria como la via idónea ante el escenario que sea el divorcio por mutuo consentimiento el mecanismo a seguir respetado el establecimiento de las instituciones familiares; y en el caso de no haber acuerdo flexibilizar como ya ha sido señalado las causales establecidas en el artículo 185 del Código Civil como normativa preconstitucional.

NUEVA REDACCIÓN DEL ARTICULO 185 DEL CODIGO CIVIL

Ante el notorio cambio de criterio donde las causales existentes no son las únicas que pueden alegarse sino puede fundamentarse en todo aquello que impida la vida en común, y al incluirse el mutuo consentimiento como mecanismo, afianzando ya lo señalado por la Ley Orgánica de Jueces de Paz comunal del año 2012 y ante la interpretación realizada el artículo 185 del Código Civil queda redactado de la siguiente manera: Ante el notorio cambio de criterio donde las causales existentes no son las únicas que pueden alegarse sino puede fundamentarse en todo aquello que impida la vida en común, y al incluirse el mutuo consentimiento como mecanismo, afianzando ya lo señalado por la Ley Orgánica de Jueces de Paz comunal del año 2012 y ante la interpretación realizada el artículo 185 del Código Civil queda redactado de la siguiente manera:

Artículo 185.- Son causales únicas de divorcio:
1º El adulterio.
2º El abandono voluntario.
3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5º La condenación a presidio.
6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común,
7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.
En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior
Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”.


CONSIDERACIONES FINALES

El redimensionamiento del divorcio en Venezuela, a la luz de la jurisprudencia Sentencia N° 693 del 2 de junio de 2015 de la Sala Constitucional, esta obligando a una revisión exhaustiva de la normativa en materia civil en Venezuela, la evolución de las sociedades, el fortalecimiento de un Estado no apegado estrictamente a un culto religioso, enalteciendo la libertad de credo consagrada en la normativa constitucional y los ejemplos de otros países con alto grado de flexibilidad en el tema del divorcio hacen que este sea un necesario avance en el derecho venezolano, mas aun ante el tópico que el divorcio es a nivel de la praxis jurídica una de las acciones que comúnmente se realizan en los tribunales competentes según su materia.