La mediación ante los tribunales de protección en la nueva Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar (Parte Final)

Por: Abog. Juditas Delany Torrealba Dugarte

“El rol del juez de mediación en la audiencia”

Hace dos semanas, estuvimos analizando de manera general, las primeras disposiciones sobre esta novedosa ley que está vigente desde el mes de enero de 2011. Sin embargo, es en este artículo que se analizará de manera precisa el rol de los abogados, las partes y los jueces, para el logro de la mediación; además de ello, se hará mención a las ventajas y desventajas, que en opinión personal, se pudieran presentar en esta fase procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes.

El artículo 38 de la referida ley prevé  que:
“ las partes tienen derecho a estar asistidas o representadas por abogados y abogadas en la fase de mediación de la audiencia preliminar. Los abogados y abogadas deben favorecer la solución pacífica de los conflictos familiares a través de la mediación, actuando siempre con lealtad y probidad procesal. Los abogados y abogadas que intervengan en la fase de mediación podrán brindar asesoría a sus representados o representadas sobre los derechos y obligaciones que se derivaran de los acuerdos a ser alcanzados, velando de que el mismo sea suscrito de forma voluntaria y sin coacciones de ninguna naturaleza.

En ningún caso las abogadas y abogados pueden intervenir para interrumpir u obstaculizar el desarrollo de una sesión o los acuerdos que se alcancen dentro de la esfera de responsabilidades y derechos de los padres y madres respecto a sus hijos e hijas, salvo que se trate de aclarar o clarificar las propuestas hechas por su representado o representada”.

Aunque puede entenderse, que el rol de los abogados está claramente estipulado, limitando su actuación, y sin tener intervención absoluta sobre los acuerdos señalados; en este artículo, se omitió un aspecto fundamental para la realización de una buena mediación,  como lo es, la asistencia obligatoria de las partes afectadas. Muchas veces,  se suscita que a las audiencias de mediación no asisten ambos padres, sino que consideran que con el otorgamiento de un poder a un abogado, podrán dirimirse las controversias, siendo esto un error grave que debería incluirse en otra reforma. Así mismo,  en lo concerniente a la presencia del abogado, muchas veces los jueces de mediación en materia de niños, prefieren dividir las audiencias de mediación en dos etapas: una etapa en la cual, las partes hablan con el juez sin compañía de ningún abogado y otra etapa, donde supuestamente ya con la mediación hecha,  el abogado solo asiste a la firma del acta y donde solo se  escucha la lectura de dicha acta, para luego ser enviada a imprimirse; de esta práctica caprichosa realizada por parte de los jueces de mediación en materia de niños, niñas y adolescentes, considero que se presenta una violación a los derechos de cada una de las partes; ya que si las partes necesitan de la asistencia de un abogado, es porque ignoran los aspectos técnicos del derecho, que solo un profesional del campo jurídico está orientado en asesorar y a veces los acuerdos logrados, ni siquiera cumplen con los mínimos esenciales de lo que la normativa prevé simplemente para cumplir con una estadística de casos mediados. Es por ello que lo idóneo es que si ambos sujetos asisten con un abogado, no se les puede cercenar su participación; muchas veces las excusas para este tipo de medidas es que una de las partes no asisten con abogado, pero quizás la gran solución y  la actuación correcta para ambas partes, sería en estos casos,  la simple asistencia de un abogado de la Defensa Pública en materia de niños, niñas y adolescentes.
Con relación al artículo 39 de la mencionada ley, este señala del deber de notificar al Ministerio Publico, sobre las audiencias de mediación,  aunque no sea obligatoria su presencia, salvo las excepciones establecidas en la ley; sobre este factor debe acotarse, que existen causas que aun siendo de sencilla solución, los hechos, la conducta de las partes, el riesgo que corra el niño, niña y adolescente; harán que se haga presente el Ministerio Publico en la mediación, para controlar las conductas de todos los actores, en nombre del Estado.

El artículo 40 prevé:

El Juez o Jueza de mediación y sustanciación debe oír la opinión del niño, niña o adolescente un máximo de dos veces, salvo que se considere indispensable oírlo u oírla nuevamente a fin de facilitar el acuerdo o que el propio niño, niña o adolescente solicite emitir su opinión nuevamente. A tal efecto, debe escoger la oportunidad más prudente dentro del desarrollo de la mediación familiar para oír su opinión, preferiblemente después de realizar las sesiones necesarias en las que las partes han expuesto sus problemas y conflictos principales. En todos los casos el Juez o Jueza al momento de oír la opinión del niño, niña o adolescente debe garantizar el cumplimiento del Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen las "Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección".


Este artículo, hace mención a la necesidad del Juez de oír la opinión del niño, niña y adolescente, de manera obligatoria,  dado que las decisiones tomadas por el Tribunal, afectarán primordialmente el desenvolvimiento de los derechos de estos débiles jurídicos; no obstante,  ha sido un criterio de gran discusión por parte de los jueces, el hecho de que en los juicios de obligación de manutención, no debería escucharse la opinión de los niños, niñas y adolescentes; señalando como una pérdida considerable de tiempo, la realización de una audiencia para escuchar la opinión de estos sujetos, cuando son los padres y el propio juez, quienes  conocen el alcance de las necesidades de manutención. Sin embargo,  en opinión personal, en aras de la mejor y mayor participación de todos los sujetos afectados, debe realizarse dicha audiencia, porque de ella podrían obtenerse resultados interesantes, para el logro de una mejor mediación entre las partes.

La mediación por parte del Juez de Protección, se desarrolla en 4 fases, establecidas en los artículos 41, 42, 43 y 44 de la referida ley en las cuales se ha dispuesto lo siguiente:


Artículo 41

Inicio de la mediación

En la primera reunión de la fase de mediación de la audiencia preliminar , junto con la revisión de las pretensiones de las partes, el Juez o Jueza de mediación y sustanciación debe explicar suficientemente:

1. La finalidad y conveniencia de la mediación familiar, así como las reglas que regirán su desarrollo durante el procedimiento, las cuales estarán orientadas a facilitar la comunicación entre las partes con miras a alcanzar un acuerdo frente al conflicto planteado ante la instancia judicial.

2. La necesidad de mantener el respeto mutuo entre las partes y ante al juez o jueza durante el desarrollo de la mediación familiar, la imparcialidad y neutralidad de la figura del juez o jueza, el carácter confidencial de cada una de las reuniones y que sus actuaciones no tendrán efectos sobre la decisión definitiva ni podrán ser incorporadas como prueba en los procedimientos administrativos o judiciales, salvo las excepciones establecidas en la ley.

3. Las responsabilidades y funciones de los abogados y abogadas presentes en la mediación familiar, así como el límite y alcance de su intervención y participación.

4. La potestad que tiene el Juez o Jueza de sostener reuniones unilaterales con alguna de las partes, sus abogados o abogadas, a fin de tener una mejor claridad del problema debatido y la búsqueda de un acuerdo.

5. Las razones por las cuales el Juez o Jueza puede emitir opiniones orientadoras y pedagógicas sobre el tema debatido, a las partes y sus abogados o abogadas frente a ambas las cuales siempre estarán enfocadas en clarificar la discusión y facilitar el acuerdo.

6. Las razones por las cuales se puede suspender o dar por finalizada la fase de mediación de la audiencia preliminar, así como las sanciones que pudieran derivarse por el mantenimiento sostenido de una conducta irrespetuosa frente a la otra parte y ante el Juez o Jueza.

Artículo 42

Desarrollo de la mediación

Luego de efectuadas las actividades establecidas en el artículo anterior, el Juez o Jueza de mediación escuchará con atención las intervenciones de las partes a fin de delimitar el conflicto, así como los objetivos e intereses de cada una de ellas, realizando aquellas preguntas que sean necesarias para obtener mayor y mejor información. Debe asegurarse que las personas que intervienen y participan en la mediación familiar han comprendido las pretensiones de la otra parte, así como aclarar aquellos aspectos que parezcan dudosos o inexactos, con el objetivo de replantearle a las partes el problema, mostrando el área común a ambos.

El Juez o Jueza de mediación y sustanciación así como las partes, pueden ampliar el problema inicial planteado en la demanda, si ello es beneficioso al interés superior del niño, niña o adolescente.

El Juez o Jueza de mediación, con base en los planteamientos hechos por las partes y escuchada la opinión del niño, niña o adolescente, puede realizar contribuciones y brindar opciones de solución que permitan la construcción de un acuerdo desde una perspectiva de mutua satisfacción de intereses. En ningún caso, podrá el Juez o Jueza de mediación y sustanciación imponer o presionar a las partes para que opten por una solución determinada.

Artículo 43

Duración de las sesiones

La duración de cada sesión de mediación familiar no excederá de sesenta minutos cada una, debiendo el Juez o Jueza de mediación y sustanciación, establecer la forma y tiempo de duración de cada una de las intervenciones de las partes en cada sesión. Excepcionalmente, cuando sea indispensable para favorecer y avanzar en la solución del conflicto planteado, puede prolongarse por auto motivado, por una sola vez, la sesión de mediación durante cuarenta y cinco minutos adicionales.

La fase de mediación no podrá exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes.

Dependiendo de la complejidad del caso, el Juez o Jueza de mediación y sustanciación determinará el número de sesiones necesarias para desarrollar con efectividad y eficacia la fase de mediación, acordando de ser posible con las partes, las fechas y las horas en que se celebrará cada una de ellas, debiendo celebrarse como mínimo tres sesiones en cada fase de mediación.



Artículo 44

Terminación de la mediación

La mediación puede concluir con un acuerdo total o parcial que homologará el juez o jueza de mediación y sustanciación, el cual se debe resumir en un acta y tendrá efecto de sentencia firme ejecutoriada. En caso de acuerdo total se pone fin al proceso. En caso de acuerdo parcial, se debe dejar constancia de tal hecho en un acta, especificando los asuntos en los cuales no hubo acuerdo y continuar el proceso en relación con éstos. El juez o jueza no homologará el acuerdo de mediación cuando vulnere los derechos de los niños niñas o adolescentes, trate sobre asuntos sobre los cuales no es posible la mediación o por estar referido a materias no disponibles.

La mediación también puede concluir por haber transcurrido el tiempo máximo para ella o antes, si a criterio del juez o jueza resulta imposible. En estos casos, se deberán realizar un mínimo de tres sesiones para que el Juez o Jueza de mediación y sustanciación pueda determinar la existencia de tal imposibilidad.



Aunque la mediación en estos artículos previamente estipulados, es bastante clara, en su desenvolvimiento, debe tratarse que los jueces en su aplicación, cumplan cabalmente con la normativa; en la práctica, muchos de estos mecanismos se obvian, algunas veces los acuerdos logrados, no resultan ser soluciones plenas a favor de los niños, niñas y adolescentes, y es por ello que esta normativa, debe ser impulsada para que tenga mayor alcance y concientización en los jueces, para dar mejores resultados.

Siempre se pensará que dicha ley, debió formar parte de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, en la oportunidad de su reforma en el año 2007, pero es innegable que con una buena ejecución de dicha ley, Venezuela seguiría avanzando en esta materia.


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