VII Jornadas Continuas de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales - CURAÇAO

El Allanamiento en el Proceso Penal

Por Zdenko Seligo

Dice el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita de un Juez.
Los órganos de policía y de investigaciones penales, tales como, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB) y las distintas Policías Municipales, entre otros organismos que el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal les atribuya tal carácter, en casos de necesidad y urgencia

, podrán solicitar directamente al Juez en Funciones de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Fiscal del Ministerio Público, que siempre deberá constar en la Solicitud.

La Resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que le asista. Bajo esas formalidades se tiene que levantar un Acta.

EXCEPCIONES:

Se exceptúan de lo dispuesto anteriormente (es decir, sin la orden judicial de allanamiento), los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un hecho punible:

Así lo ha dicho la Sentencia de la Sala Constitucional, del 11/12/2001, en el expediente 00-2866, que describe uno de los cuatro momentos o situaciones para la flagrancia. Acá tenemos la primera situación:
“... la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración."
Sentencia Número 747 del 05/05/2005 Expediente 04-0047 de la Sala Constitucional:
"No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal."
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión:
Entonces, los motivos que determinaron el Allanamiento sin orden, constarán detalladamente en el Acta.

3. Cuando haya consentimiento o autorización del propietario o poseedor legítimo del sitio a ser allanado:

SI se encuentran en el inmueble en el momento de iniciar la práctica del allanamiento, ya sea el dueño, arrendatario, comodatario o un guardador y custodio, si oralmente al inicio dan su voluntad y conformidad y luego esto lo dejan asentado en el acta respectiva, de que las autoridades y los testigos entren a ese recinto, sin tener a la mano una orden judicial, pues será perfectamente legal. Efectivamente, la Sentencia Número 717 de la Sala Constitucional de fecha 15/05/2001, Exp. 01-0017, ha dicho que ante:

"...la necesidad de seguridad jurídica de los demás ciudadanos que ameritan ser protegidos ante un ataque ilícito, la salud pública, el desarrollo integral de los miembros que conforman la sociedad); y al mismo tiempo, en su apreciación del acta contentiva del allanamiento efectuado sin orden judicial, de que tal allanamiento no fue efectuado de manera coactiva, sino bajo el consentimiento de quienes habitaban o se encontraban en ese momento en las viviendas allanadas."

Sentencia Número 268 de la Sala Constitucional del 28/02/2008, exp. 07-1316:

"...el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."

LUGARES PERMITIDOS O NO PARA PRACTICAR EL ALLANAMIENTO

Sentencia de la Sala de Casación Penal del 22/10/2002, exp. 02-049:
“Observa la Sala que en el presente caso los funcionarios de la Policía del Estado Zulia recibieron una llamada telefónica alertando acerca de que en una casa abandonada, en el sector los Haticos de la ciudad de Maracaibo, se encontraban unas personas que vendían drogas: los funcionarios se dirigieron a dicha casa y le solicitaron a unas personas que se encontraban por los alrededores de la misma que sirvieran de testigos. Los funcionarios entraron y, efectivamente, en el interior de ese inmueble se encontraban los cinco imputados sentados alrededor de una mesa sobre la que habían sesenta y cuatro envoltorios de bolsas plásticas de color negro “tipo cebollitas” contentetivas de presunta droga (aún no consta la experticia en el expediente), un plato de vidrio, un rallador plateado y un colador.
Ahora bien: la recurrida anuló dicha acta porque no hubo una orden judicial de un juez de control y no fue firmada por los testigos presenciales; pero tales testigos se dirigieron después y el mismo día a la sede de la Policía y corroboraron lo sucedido durante ese allanamiento. También desestimó a una de las testigos porque es hermana de uno de los imputados, lo cual no es una causal de nulidad sino una eximente al momento de declarar en el juicio oral y público, según lo establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la falta de una orden de allanamiento por parte de un juez de control es oportuno señalar que se trató de una casa abandonada, además el numeral primero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal indica que no se requerirá de los requisitos del allanamiento, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito tal como ocurrió en este caso.”

1) Personas Naturales:

La Constitución dice en su artículo 47 que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

El Código Civil dice en su artículo 27 que el domicilio de una persona se halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses. El artículo 31 eiusdem, establece que la mera residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que no lo tienen conocido en otra parte.
El artículo 83 eiusdem, instituye que si son militares en activo servicio, se considerará residencia de los mismos, el territorio donde se halle, aunque sea accidentalmente, el cuerpo a que pertenezcan o en que deba radicarse el empleo, cargo o comisión militar que estuvieren desempeñando.
Hay parte de nuestra variada legislación que toca igualmente este tema. Una de ellas es la Ley del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Acá se establece sobre la Orden de Allanamiento en su artículo 20, lo siguiente:

“Artículo 20. El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, solicitará al juez competente la orden de allanamiento de inmuebles, así como la intercepción o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones, siempre y cuando se cumpla con los señalamientos sobre el delito investigado, tiempo de duración, medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará.

Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en sus respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.
Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.

Solo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.”

Sobre las normas anteriores, la Sala de Casación Penal ha expresado:

Sentencia Número 437 de del 11/08/09, exp. C08-324:

"...es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la práctica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial. En efecto, en fallo Nro. 2.294 de fecha 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

“En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”"

La Sentencia Número 122 del 08/04/2003:

“La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.”
Otra Sentencia, la Número 152 del 18/02/2000:

“La visita domiciliaria realizada sin requisitos de ley, constituye un hecho ilícito, Art. 185 CP. Violación de Domicilio.”

Por lo antigua de la Sentencia y vista la reforma del Código Penal del 13 de abril de 2005, hoy sería el artículo 183 de este cuerpo normativo. Este dice que cualquiera que, arbitraria, clandestina o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno, o en sus dependencias, contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo, será castigado con prisión de 15 días a 15 meses. Si el delito se ha cometido de noche o con violencia a las personas, o con armas, o con el concurso de varios individuos, la prisión será de 6 a 30 meses. El enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada. Lo cual ocurriría, en teoría, para los dos testigos que se presten a esta irregular situación, ya que el artículo 184 del Código Penal vigente, dispone que el funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias, será castigado con prisión de 45 días a 18 meses. Tal y como lo señala el ProfesorRodrigo Rivera Morales, si se vulnera la inviolabilidad domiciliaria, una de las consecuencias, son los "efectos materiales" y la responsabilidad penal y disciplinaria, aparte de la civil, por la conducta violatoria de derechos, esto por el artículo sobre la vocación probatoria de los recaudos del allanamiento. Idea tomada de su obra "Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal", Primera edición, año 2008, página 249.

Sentencia Número 1.343, Expediente Nº C00-0976 de fecha 25/10/2000. Violación del Domicilio. Inviolabilidad del Domicilio. Garantía Constitucional:

"La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito."

Sentencia Número 502 del 27/04/2000:

“... la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial. La entidad de esta garantía llega hasta la Constitución vigente para la fecha en la cual se realizó el allanamiento, artículo 62, y obviamente reconocida también por la hoy vigente, en su artículo 47.”
Sentencia Número 1.065, Expediente Nº C00-0626 de fecha 26/07/2000. Violación del Domicilio. Asunto. Inviolabilidad del Domicilio. Garantías que deben precisarse, por el principio de legalidad, ya que es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas:

"Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia."

Sentencia Número 36, del 02/02/10, Exp. 09-367:

“La Sala, una vez analizada la decisión de la Corte de Apelaciones observo que no le asiste la razón a los recurrentes, pues la Corte de Apelaciones, en primer lugar, resolvió cada uno de los planteamientos expuestos en el recurso de apelación y les dio respuesta respecto a la orden de allanamiento realizada a la vivienda de su defendido y no realizó ninguna incorporación ilegal de esta prueba documental tal como lo manifiestan los recurrentes, en vista que la recurrida solo se pronunció respecto a la legalidad de la orden de allanamiento, realizando un resumen cronológico de las actuaciones de los diferentes organismo que participaron en la detención del ciudadano ….”

2) Personas Jurídicas:

El artículo 28 del Código Civil nos habla del domicilio de las personas jurídicas como las sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y corporaciones, cualquiera que sea su objeto, se halla en el lugar donde esté situada su dirección o administración, salvo lo que se dispusiere por sus Estatutos o por leyes especiales. Cuando tengan agentes o sucursales establecidos en lugares distintos de aquel en que se halle la dirección o administración, se tendrá también como su domicilio el lugar de la sucursal o agencia, respecto de los hechos, actos y contratos que ejecuten o celebren por medio del agente o sucursal. Dice el artículo 203 del Código de Comercio que el domicilio de la compañía está en el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, en el lugar de su establecimiento principal.
Para las sociedades extranjeras que operen en Venezuela, tenemos el artículo 354 del ieusdem, el cual dispone que las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en la República el objeto principal de su explotación, comercio o industria, se reputarán sociedades nacionales.
Las sociedades que constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República sucursales o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les considerará domiciliadas en Venezuela. Unas y otras sociedades, si son en nombre colectivo o en comandita simple, deben cumplir con los mismos requisitos establecidos para las sociedades nacionales; y sin son sociedades por acciones, registrarán en el Registro de Comercio del lugar donde está la agencia o explotación, y publicarán en un periódico de la localidad, el contrato social y demás documentos necesarios a la constitución de la compañía, conforme a las leyes de su nacionalidad, y una copia debidamente legalizada de los artículos referentes a esas leyes...
El artículo 7 de la Ley de Universidades establece que el recinto de las Universidades es inviolable. Su vigilancia y el mantenimiento del orden son de la competencia y responsabilidad de las autoridades universitarias; solo podrá ser allanado para impedir la consumación de un delito o para cumplir las decisiones de los Tribunales de Justicia.
Se entiende por recinto universitario el espacio precisamente delimitado y previamente destinado a la realización de funciones docentes, de investigación, académicas, de extensión o administrativas, propias de la Institución.
Corresponde a las autoridades nacionales y locales la vigilancia de las avenidas, calles y otros sitios abiertos al libre acceso y circulación, y la protección y seguridad de los edificios y construcciones situados dentro de las áreas donde funcionen las universidades, y las demás medidas que fueren necesarias a los fines de salvaguardar y garantizar el orden público y la seguridad de las personas y de los bienes, aun cuando estos formen parte del patrimonio de la Universidad.
El criterio fundamental de atribución de Jurisdicción. El Domicilio de las personas físicas y jurídicas, según la Sala Político Administrativa del TSJ, en la Sentencia Número 02872 del 29/11/2001, estableció:
“La Sala en anteriores oportunidades ha advertido que por domicilio de las personas físicas debe entenderse el lugar donde éstas tengan su residencia habitual, en atención a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 de la nueva Ley de Derecho Internacional Privado; pero, con relación al domicilio de las personas jurídicas, como ninguna mención especial hizo el legislador, la Sala reiteró la vigencia del concepto que se desprende del Código Comercio, en su artículo 203, es decir, el lugar que determina el contrato constitutivo de la sociedad, y a falta de esta designación, el lugar de su establecimiento principal (Vid, Sent. de esta Sala Nº 1.044 del 11/08/99).”
Sentencia Número 347 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0541 de fecha 23/03/2001. Derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:
"Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud."
3) Lugares Públicos:
Sobre el sitio del Allanamiento o Registro, la Sentencia Número 041 de la Sala de Casación Penal del 11/02/2003, ha dispuesto que:
“El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos”.
Sentencia Número 512 del a Sala de Casación Penal del 10/12/2004:
“…, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…”.
¿CUAL ES EL CONTENIDO DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO?

Dice el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal que en la orden deberá constar:
1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3. La autoridad que practicará el registro;
4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5. La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de 7 días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida, por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.
¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO?

El artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo siguiente, el 202.
Si el notificado, al leer la orden de allanamiento, se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza pública para entrar. Al terminar el registro, si el lugar está vacío, se cuidará que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurará que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Por ello, hay que realizar una indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a concretar, haciendo un inventario detallado y la mejor descripción, conjuntamente con fotografías, que ayudarán a esclarecer la investigación criminal. Este procedimiento constará en el acta.

Veamos a continuación algunas Jurisprudencias de la Sala de Casación Penal:

Sentencia Número 713, Expediente Nº A08-307 de fecha 16/12/2008. Allanamiento. Acto de investigación que por su naturaleza atribuye la condición de Imputado:

"...los ciudadanos acusados fueron individualizados a través de actos de investigación que por su naturaleza atribuían la condición de imputado de acuerdo con el citado artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, dichos actos estuvieron constituidos entre otros por los allanamientos practicados el día 4 de marzo de 2008 en la residencia de los hoy acusados."
Sentencia Número 703, Expediente Nº 08-0097 de fecha 16/12/2008. Allanamiento como fórmula para la individualización del Investigado:

"...ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano ... este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad. En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa."

Sentencia Número 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008. Orden de Allanamiento, sin orden de aprehensión:

"...si el Ministerio Público temía la evasión de los imputados ha debido solicitar, conforme a lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control, conjuntamente con la orden de allanamiento, autorización para la aprehensión de los investigados, por ser un procedimiento de extrema urgencia y necesidad."

Sentencia Número 457 del 11/08/08, Exp. Nro. AVO08-096:

"...la Sala considera que en el caso de autos, el allanamiento fue practicado en el sitio indicado en la orden emitida por el Juzgado Sexto de Control, cumpliéndose con lo establecido en el artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tanto en el Acta de Investigación Penal levantada por uno de los funcionarios actuantes en dicho visita domiciliaria, así como en lo asentado por el Juzgado Segundo de Control que realizó la Audiencia de Presentación de Imputados, los mismos coinciden en que la dirección donde se realizó el allanamiento corresponde con la impartida en la orden judicial, por tanto, el sólo dicho de la formalizante de que no fue así, no es motivo suficiente para que pueda declararse la nulidad solicitada por la defensa, ya que tal alegato debe demostrarse acreditado en autos, cosa que no ocurrió en el presente caso.

Por otra parte, señala la formalizante que lo incautado por la comisión policial que practicó el allanamiento no constituye delito alguno, y que por tanto la detención de su defendido se encuentra viciada, pues no había orden de detención ni se trataba de un delito flagrante, solicitando en este sentido, la suspensión inmediata del proceso llevado contra el ciudadano imputado JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, y que la Sala ordene al Ministerio Público a investigar el hecho punible, ubicar los elementos de convicción para estimar que su defendido es el autor o participe de ese hecho, cumpliendo con los derechos y garantías constitucionales y procesales que la Ley establece para estos supuestos."

Más adelante señala esta Sentencia Número 457:

"...la Sala advierte que ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad."

Sentencia Número 370, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007. Consecuencias de la Nulidad del Acta de Allanamiento: Nulidad de los actos efectuados:

"...la Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento ... tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado,..."

Sentencia Número 370, Expediente Nº A07-0086 de fecha 04/07/2007. Nulidad por falta de la orden de Allanamiento emitida por el Tribunal de Control:

"...el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano ... siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la compañía ... entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal."
El COPP establece que el registro se realizará en presencia de 2 testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía, por ello, tenemos la Sentencia Número 561, Expediente Nº C06-0362 de fecha 4/12/2006 que toca la Nulidad del Allanamiento por haber sido efectuado con la presencia de un solo testigo:

"Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo."

Más adelante dice esta misma Sentencia Número 561, lo siguiente:

"El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida."

Sentencia Número 122, Expediente Nº CC03-0002 de fecha 08/04/2003. Allanamiento. Asunto. Requerimiento legal:

"La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor."

El Código Orgánico Procesal Penal dice en su artículo 213 que en LUGARES PUBLICOS, la restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular. En estos casos deberá darse aviso de la orden del Juez a las personas a cuyo cargo estén los locales, salvo que ello sea perjudicial para la investigación.

Sentencia Número 041, Expediente Nº C02-0284 de fecha 11/02/2003. Allanamiento en Lugares públicos:

"El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza la inviolabilidad del domicilio al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez Conforme a lo dispuesto en el artículo 213 ejusdem, la restricción contemplada en el citado artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, establecimientos de reunión y recreo mientras estén abiertos al público, o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular y es que, como se sabe, el bien jurídico que tutela nuestra legislación es el derecho a la intimidad (artículo 60 de la Constitución), derecho que no se vería vulnerado cuando se trata de lugares públicos."

Todo lo anterior, tiene un aspecto a destacar, y es el contenido del artículo 208 del COPP el cual dispone el denominado "Registro", y es cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa,salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizará directamente el registro del lugar. Esta existencia de variados rastros y fuertes sospechas, se debe realizar en base a indicios graves, precisos y concordantes que aportan elementos en la investigación criminal que les permitan inferir o deducir al Fiscal del Ministerio Público en combinación con la policía, la relación directa con los hechos controvertidos.

Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.

Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad.

REQUISITOS BÁSICOS

Para concluir les señalo que hay unos requisitos básicos exigidos por el legislador para cumplir con la plena legalidad del acto del allanamiento, y no ser sujeto a una nulidad. Lo primero es que hay que determinar si fue otorgada la orden de allanamiento por el funcionario competente, es decir, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal respectivo, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público; luego, hay que señalar que el allanamiento se practicará en una dirección bien especificada, por la autoridad, que también se debe determinar. Es decir, identificar a los funcionarios adscritos a organismos de investigación penal quienes son los encargados de practicar el allanamiento y en presencia de dos testigos por lo menos, preferiblemente vecinos del sector y sin vinculación con la policía, para evitar la sospecha de haberse sembrado evidencias, ya que el secuestro o mejor dicho, la recolección de los mismos, si ya no son imprescindibles o si el acto conclusivo no determina responsabilidad penal alguna, deben ser devueltos INMEDIATAMENTE a sus titulares, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

¿Qué ocurriría si se va a realizar el allanamiento y los testigos entran al "poco tiempo después" que los policías?

La Sentencia Número 161 del 20/05/2010, Exp. 2009-383 ha dicho que:

"...en relación con el argumento de que los testigos presenciales entraron a la vivienda después que los policías, la Sala observa, que la alzada expresó, que si bien es cierto, que los testigos presenciales del allanamiento, entraron a la vivienda pocos minutos después que los funcionarios policiales (según la propia declaración del ciudadano Yean Figuera López, único testigos presencial que compareció al juicio), ello se realizó por medidas de seguridad y protección de los mismos, lo que no afectó de ninguna forma el procedimiento, por cuanto estuvieron presente en todo momento en la revisión del inmueble y observaron el hallazgo de la sustancias ilícitas (sobre una mesa y dentro del horno de la cocina, resultaron ser marihuana con un peso aproximado de 2 kilos con 891 gramos y cocaína en forma de clorhidrato con un peso aproximado de 46 gramos con 900 miligramos) así como del dinero en efectivo (encontrado debajo del colchón y del televisor)."

Visto que estamos técnicamente hablando de la fase preparatoria, y por ser esta una actividad de investigación, el tiempo de duración de la orden de allanamiento es máximo 7 días hábiles, por el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, después de los cuales caduca la autorización para allanar, y se tiene que volver a solicitar y empezar de nuevo todo el trámite.-

Zdenko Seligo
Abogado
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