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El ejecutivo descubrió el derecho penal
Por Gonzalo Himiob Santomé

Sé que éste es un tema fastidioso para los que no son abogados, pero hoy creo más que oportuno recordarnos que la lucha y la conquista de las libertades nos atañen a todos.

Y hago la reflexión desde mi perspectiva como abogado penalista, tratando de que mi vena docente sirva a hacer entender a la mayoría de las personas los riesgos que corre la libertad en nuestro país de la mano de la denominada "Ley Habilitante" y de la de sus primeros frutos, específicamente y para esta fecha, de la mal denominada "Ley Contra el Acaparamiento".

Empecemos por lo general para llegar a lo particular o, como nos gusta decir a los abogados, de lo más abstracto a los más concreto. Hablemos primero entonces de lo que es, en la materia penal (la que se ocupa, a grandes rasgos, de decir qué es delito y cuáles son las penas que se les aplican) un "principio" y de lo que es el denominado "Principio de la Estricta Legalidad".

¿Qué es un principio jurídico?

El derecho penal, como todo derecho, debe someterse a ciertos parámetros (principios reguladores) que derivan, precisamente, de la concepción del Estado, del respeto a los derechos humanos, y de la idea política que domine en el conglomerado social que está llamado a regular. Si el Estado es el que monopoliza el ejercicio de la intervención sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos, y muy especialmente, la tutela penal violenta [1] de intereses jurídicos (la vida, la propiedad, el honor, etc.), y la utiliza en consecuencia para ejercer sobre sus ciudadanos fuertes y costosos controles formales coercitivos (como lo son por ejemplo las penas y las sanciones en general), no podemos sino reconocer que el ejercicio de las potestades gubernativas y, muy especialmente, la función punitiva (la de castigar con penas a quien cometa delitos), su teoría y su aplicación material, en el esquema constitucional y democrático de derecho están subordinados a los principios que, desde la perspectiva de acatamiento o separación de los derechos fundamentales del hombre, rigen y fundamentan al Estado mismo. Así lo destaca entre otros Fernández Carrasquilla, J. (1.989):

"...los principios jurídicopenales son formulaciones conceptuales generalísimas y abstractas, no reductibles a otros conceptos del derecho penal, de los que deriva o en los que se funda todo conocimiento y toda norma jurídicopenal y de los que, en consecuencia, no puede separarse ninguna práctica (teórica o judicial) del derecho penal positivo... (omissis) ...Manejando de modo coherente los principios jurídicopenales sabemos de dónde provienen las instituciones penales, hacia dónde va la práctica del derecho penal, cuál es la orientación del sistema penal (del que hace parte el derecho penal positivo), qué es lo que verdaderamente pretenden las normas penales y, sobre todo, cuál es el marco de referencia dentro del cual forzosamente ha de moverse cualquier interpretación de las normas subordinadas...". [2] (Destacado nuestro).

En otras palabras más sencillas, nada de lo que se haga en materia penal puede violentar los principios que rigen el ejercicio de la función de castigar. Lo que se haga "por fuera" o "contra" éstos principios está mal y debe ser denunciado como inconstitucional.

Lo que es más importante, la posición que materialmente (que no formalmente o sólo "de la boca para afuera") asume el Estado (representado por el gobierno) con respecto a éstos principios nos permite saber a ciencia cierta qué tipo de poder se ejerce sobre los ciudadanos. Como lo dice el mismo Fernández Carrasquilla, J., (1.989) "...El principio que no se aplica no solo no sirve para nada, sino que en verdad no es "principio" de nada..." y los principios "...sirven para determinar (y detectar) la orientación ideológica y funcional del sistema penal y para manejar las normas penales y controlar su alcance, racionalidad y legitimidad...". [3]

El principio de la estricta legalidad

El más importante de los principios penales es el de la estricta (que no "mera") legalidad. "...La libertad del ciudadano depende principalmente de que las leyes criminales sean buenas..." decía Montesquieu [4]. Aunque algunos autores encuentran los antecedentes de este principio penal en el antiguo derecho romano, lo cierto es que es a partir de la Revolución Francesa, y con vistas a los antecedentes de este principio que pueden observarse en el Art. 39 de la Magna Charta Libertatum de Juan Sin Tierra (1.215) [5], en la Declaración de Filadelfia (1.774) y en las constituciones norteamericanas que le siguieron a partir de 1.776, que se concibe al principio de la legalidad como garantía en favor de los ciudadanos, según la cual no existe crimen, ni pena, que no hayan sido establecidos por la ley. Es este el sentido de la formulación original latina, atribuida a Feuerbach, A., (1.801): "nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali" [6] o, lo que es lo mismo, "no hay pena sin ley, no hay pena sin crimen, no hay crimen sin pena legal".

Sin entrar en tediosos detalles, es importante destacar que este principio desde su formulación original ha evolucionado. Se propone ahora, con mayor amplitud, la siguiente formulación del principio de la legalidad: "nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa" [7]lo que se traduce como "no hay crimen, no hay pena, no hay medida (las llamadas "medidas de seguridad"), sin ley previa, escrita, estricta y cierta". En nuestro país el principio de la legalidad como limitación al ejercicio de la función punitiva encuentra marco legal en instrumentos internacionales de aplicación directa e inmediata en nuestro margen por disposición del Art. 22 de la CRBV, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, Naciones Unidas, 10/12/48) [8] y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948) [9]. También por estar consagrado en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, que tienen jerarquía internacional y prevalecen en el orden interno tal y como lo dispone el Art. 23 de la CRBV; tales como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, Pacto de San José de Costa Rica, G.O.: 31.256 del 14/06/77) [10]; y el pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, G.O.: 2.146 del 28/01/78) [11]. La CRBV recoge el principio en el ordinal 6°, del Art. 49 de la CRBV [12] y tangencialmente en la Disposición Transitoria Quinta (Ord. 2°) de la misma Carta Magna [13]. Por último, se recoge dicho principio en los Arts. 1 y 2 del Código Penal [14] (CP. G.O.: N° 5.768 Ext. del 13/04/05), en incluso en legislaciones especiales como en la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente (LOPNA, G.O. N° 5.266 del 02/10/98, Art. 529 [15]).

Nuestra Carta Magna define (Art. 202 CRBV) claramente lo que es la ley, y la consagra como el "...acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador...". Dispone además (Art. 49, Ord. 6°) que nadie puede ser sancionado por delitos, faltas o infracciones que no hayan sido previstos como tales en leyes preexistentes, que no en "decretos leyes" u otros órdenes reguladores de rango sub-legal. El contenido material de la función garantizadora de la legalidad penal se concreta sobre las previsiones de que la ley penal sea previa a la ocurrencia de los hechos que pretende regular, de manera que su aplicación retroactiva quede limitada a aquellos casos en que resulte más favorable; escrita, de suerte que queden proscritas las agravaciones o fundamentos de una pena o medida de seguridad sobre lo que disponga el derecho consuetudinario o las interpretaciones inmediatistas o ad hoc de los operadores de justicia; cierta, respetando el denominado "mandato de determinación" y; estricta, proscribiendo las interpretaciones analógicas desfavorables y la aplicación irracional de criterios interpretativos (o "desinterpretativos" [16]) que de alguna manera comprometan la seguridad necesaria a la percepción del objeto de la prohibición o de los supuestos en los que opera la punición. También, entre otros requisitos que apuntalan la función garantista del principio de la legalidad así entendido, es menester que la ley haya sido promulgada, es decir, publicada en el correspondiente órgano difusor oficial (en nuestro país en la "Gaceta Oficial", según lo disponen los Arts. 215 y 349 (segundo párrafo) [17], de la CRBV) y puesta al alcance de sus destinatarios.

¿Qué tiene que ver esto con la habilitante y con el decreto "contra el acaparamiento"?

Sólo la ley, en estricto sentido (formal y material) puede decir lo que es delito y cuál es la pena que debe aplicarse al mismo. Es decir, Sólo la ley tal y como la define la Constitución puede crear delitos y penal, esto es sólo la ley como "...acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador..." (Art. 202, CRBV). Por ello sólo la Asamblea Nacional tiene la potestad de crear delitos y penal, y ésta potestad no puede delegarse en el Presidente, ni siquiera por medio de una "Ley Habilitante". La ley, no los "decretos leyes" (de entidad y características distintas) es la única capaz de crear delitos y atribuirles penas. Nuestra Constitución indica (Art. 187, Num. 1°), que es competencia exclusiva de la AN crear las leyes sobre las materias de interés nacional. También nuestra Carta Magna define (Art. 202) claramente lo que es la ley, y la consagra, como ya hemos dicho, como el "...acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador...". Dispone además (Art. 49, Num. 6°) que nadie puede ser sancionado por delitos, faltas o infracciones que no hayan sido previstos como tales en leyes preexistentes, que no en "decretos leyes" u otros órdenes reguladores de rango sub-legal.

El Presidente "creo" en el decreto contra el acaparamiento varios delitos (Arts. 20 al 28). La indebida creación a cargo del Poder Ejecutivo (del Presidente) de delitos y penas (como ocurrió en los Arts. 20 y siguientes del Decreto "Contra el Acaparamiento"), constituye una usurpación de funciones (absolutamente nula según lo ordena el Art. 138 de la Constitución) que además violenta el principio republicano fundamental de la separación de los poderes, que puede dar base, respondiendo a las coyunturales y siempre acomodaticias necesidades políticas de "la revolución", a esquemas de control penal focalizado en sectores concretos de la sociedad, especialmente en la disidencia política y en los medios de comunicación.

El decreto presidencial contra el acaparamiento, para empezar, no es una ley en sentido formal por eso, este acto normativo no debe ser ni siquiera llamado así. Es un decreto presidencial que, aunque se pregone que tiene "rango, valor y fuerza de ley" no es una ley.

¿Cuál es la consecuencia?

Dejar pasar esta violación grave al principio de estricta legalidad penal trae graves consecuencias para las libertades ciudadanas. La más moderna doctrina penal lo ratifica: Fernández Carrasquilla en otra de sus obras ("Principios y normas rectoras en el derecho penal" Pág. 117), nos dice:

"La cláusula de reserva es inoperante y su garantía deviene en irrisoria si también la llamada "ley en sentido material", o sea, los decretos del Ejecutivo, puede disponer la creación o agravación de responsabilidades penales, porque entonces es una vez más el gobierno el que, sin contar con la voluntad popular democráticamente expresada o representada, impone a la colectividad sus criterios unilaterales y oportunistas de represión punitiva"

Otro autor, Luigi Ferrajoli, en su obra "Derecho y Razón, teoría del garantismo penal" nos dice (Pág. 384) diferenciando el principio de "mera" legalidad del de "estricta" legalidad en materia penal lo siguiente:

"Las negaciones del principio (se refiere al de la "estricta legalidad") y la admisión de la analogía "in malam partem" han formado los rasgos comunes y distintivos de las experiencias penales totalitarias de nuestro siglo" (Acotación entre paréntesis nuestra).

Dejar que el Poder Ejecutivo, representado por el presidente, decida lo que es delito es inconstitucional. Viola el principio de la separación de los poderes. Las atribuciones de cada uno de los órganos del poder público son establecidas y fijadas por la Constitución. Existe un mandato expreso de sujeción a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes cuando se ejerce cualquiera de las funciones públicas, que deriva de la cabal lectura e interpretación de lo pautado en los Art. 7 y 137 de la CRBV, que disponen:

"Art. 7.-La Constitución es norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución .".

"Art. 137.-La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público , a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.". (Destacados nuestros).

Si sólo la ley (como la define la Constitución) es la que puede crear delitos y penas, y sólo la Asamblea Nacional es la que puede hacer leyes en sentido estricto (recordemos que la habilitante faculta al Presidente para emitir "decretos" con fuerza de Ley, pero "leyes", de fuerza es afirmar que cualquier exceso o cualquier invasión de una rama del poder público (en este caso el Poder Ejecutivo) en las atribuciones expresamente conferidas a otra (a la Asamblea Nacional) en el ejercicio de cualquier función pública es, de hecho , un acto contrario a la Constitución, violatorio de los derechos fundamentales ciudadanos previstos en ésta, y una usurpación de funciones y de autoridad, absolutamente ineficaz, que determina la nulidad de todos los actos de éste emanados. Así lo acreditan el Art. 25 y el Art. 138 de la CRBV, que expresan:

"Art. 25.-Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo..."

"Art. 138.-Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos."

Se trata entonces de un derecho penal "pretoriano" hecho por quien no tiene facultades para ello y conforme a sus propios intereses, que no con base en los intereses del pueblo que, se supone (aunque nuestra realidad nos demuestre lo contrario) deben estar representados con toda pluralidad (respetando especialmente los derechos de las minorías) por la Asamblea Nacional. Se trata de delitos inconstitucionales que cualquier juez garantista y democrático debería dejar de aplicar basándose en la Constitución que no sólo se lo permite sino que se lo ordena. Se trata, en definitiva, de delitos creados de manera irregular para satisfacer las necesidades del Poder Ejecutivo, y no las de la generalidad del pueblo que es, en definitiva, quien terminará pagando el costo de estos abusos.

Y se trata de decretos (no leyes) que, entre otros derechos, afectan gravemente a uno de los valores más importantes de la vida en democracia: el de la libertad de las personas.

Gonzalo Himiob Santomé
Abogado

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[1] Pues modernamente se reconoce que el derecho penal se mueve dentro de cierto margen de irracionalidad, que se representa en el combate del "mal" del delito (violencia particular) con el "mal" de la pena (violencia institucional legitimada).
[2] Fernández Carrasquilla, J. "Derecho Penal Fundamental". Tomo II, Pág. 7. Reimpresión de la Segunda Edición. 1.989. Editorial Temis, Bogotá-Colombia.
[3] Fernández Carrasquilla, J., "Derecho Penal...". Ob. BIT. Tomo II, Págs. 6 y 7.
[4] Montesquieu. Ob. BIT. Pág. 129.
[5] Se presentan dudas sobre si la formulación contenida en dicho cuerpo normativo contiene verdaderamente una garantía judicial material o más bien una de tipo procesal. Sobre estos aspectos ver Jescheck, H. H.; Ob. BIT. Volumen I, Págs. 177 y ss. También Mir Puig, S., Ob cit. Pág. 75.
[6] Vid. Mir Puig, S., Ob. cit. Pág. 75; Fernández Carrasquilla, J., Ob. BIT. ("Derecho Penal...") Tomo II. Pág. 18. Especialmente, Zaffaroni, E.R.; "Tratado de Derecho Penal". Tomo I, Pág. 139, de la Primera edición (1.987) de Ediar. Buenos Aires-Argentina.
[7] Utiliza esta formulación, entre otros, Rosales, E. (1.996) "Constitución, interpretación jurídica y principios penales", en "Constitución, Principios y Garantías Penales". Primera Edición ( 1.996), Pág. 87, Ediciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Caracas-Venezuela. También Fernández Carrasquilla, J., (Ob. BIT. ("Derecho Penal...), Pág. 19) basándose en las ideas de Roxin, C., (1.981); Hassemer, W., (1.984); Bustos Ramírez, J., (1.984); Muñoz Conde, F., (1.975) y Jiménez de Asúa, L., (1.964). Ver también a Eser, A.; y Burkhardt, B.; "Derecho Penal". Págs. 51 y ss. de la primera edición en castellano. 1995. Editorial Colex. Madrid-España.
[8] Art. 11, numeral 2: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de comisión del delito".
[9] Art. 25, encabezado: "Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes". Y en el segundo párrafo del Art. 26 se establece, entre otras cosas que toda persona tiene derecho a ser juzgada "...por tribunales anteriormente establecidos por leyes preexistentes...".
[10] Art. 7, Ord. 2°, derecho a la libertad personal: "Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o las leyes dictadas conforme a ellas". Art. 8, Ord. 1°, garantías judiciales: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella". (Omissis). Y, de manera más precisa, el Art. 9; principio de legalidad y de retroactividad: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión de un delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
[11] Art. 9, Ord. 1°: "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o a prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta". Art. 15, Ord. 1°: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable al momento de comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
[12] "Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
...6°.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes".
[13] "QUINTA. En el término no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución, la Asamblea Nacional dictará una reforma del Código Orgánico Tributario que establezca, entre otros aspectos:
...2°-La eliminación de excepciones al principio de no retroactividad de la ley.".
[14] "Art. 1.-nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente..." (Omissis). "Art. 2.- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena".
[15] "Art. 529.-Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta". (Omissis).
[16] Propios de la "incultura de la interpretación". Fernández Carrasquilla, J.; Ob. cit. ("Principios..."). Págs.. 124 y ss.
[17] "Art. 215.- La ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente "Cúmplase" en la Gaceta Oficial de la República". "Art. 349.-(omissis) A efectos de la promulgación de la nueva Constitución, ésta se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela o en la Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente".