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Por: Fernando M. Fernández
(Coordinador del Equipo Técnico
Comisión Mixta para el estudio de los Códigos Penal,
Orgánico Procesal Penal y Orgánico de Justicia Militar)
Caracas, julio 22 de 2003
i) Como una continuación al debate surgido en el seno del Equipo Técnico de la Comisión Mixta, celebrado el día martes 15 del corriente, me comprometí a traer unas líneas acerca de los delitos de desacato. En tal sentido haré un breve recuento histórico, crítico y conceptual donde se pone de manifiesto el anacronismo de tales delitos. Mi conclusión es que tales hechos deben ser despenalizados. Al final del texto, presento tres alternativas de solución legislativa, así como un nuevo delito contra la administración de justicia.

ii) Se han llamado "leyes de desacato" (a los hechos punibles que preferimos llamar "delitos de desacato") a las subespecies de los delitos de difamación e injuria que tienen como objeto tutelar la reputación y el honor de las instituciones públicas y de los funcionarios al servicio del Estado. Tal como veremos más adelante, se puede evidenciar el trato preferencial, privilegiado y desigual del funcionariado del Estado respecto de los ciudadanos comunes: dentro de lo cual destaca lo contenido en el artículo 227 que prohíbe al culpable de tales delitos aprobar la verdad de los hechos, su notoriedad o los defectos atribuidos al funcionario (En: Código Penal de Venezuela. Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad Central de Venezuela. Vol. IV. Págs. 239-243).

iii) En Venezuela se ha incluido en esta serie de delitos de desacato al vilipendio a instituciones del Estado, ultraje a funcionarios y otras denominaciones, pero que en el fondo, son hechos que afectan su reputación u honor objetivo y el honor subjetivo, u honor propiamente dicho, mediante ofensas de palabra y de hecho. Llama la atención que no existe consideración alguna para el tipo de hechos dañosos que pudiera cometer un funcionario en perjuicio de la reputación y honor de un ciudadano, lo que habla de una evidente desigualdad en detrimento de la ciudadanía y en beneficio exclusivo de los funcionarios y del Estado mismo, como se verá más adelante.

iv) Conforme a los lineamientos establecidos en documento llamado Hacia un nuevo Código Penal, elaborado por la Comisión Mixta para el estudio de los Códigos Penal, Orgánico Procesal Penal y Orgánico de Justicia Militar, en el que se ha plasmado la orientación y filosofía del proyecto de nuevo Código Penal, el cual ha sido previsto tenerlo listo como Proyecto para marzo de 2004, que deberá desarrollar los contenidos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que consagra el Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, así como la de aquellos Tratados Internacionales de tipo penal que procuran dar tutela jurídica a los derechos humanos, dentro de los que destaca el Estatuto de Roma del Corte Penal Internacional. Asimismo, en el propósito de brindar al país un nuevo instrumento jurídico que se adecue a las realidades del país en pleno inicio del tercer milenio y sean superados los anacronismos del Código Penal vigente, así como las inconsistencias de la legislación penal descodificada, traducida en 71 leyes con delitos, lo que se ha constituido en garantía de la impunidad, entre otros males.

v) Se trata, entonces, de realizar una serie de propuestas legislativas que sean realistas y efectivas en torno a la serie de conflictos y tensiones surgidos a partir de hechos relativos al ejercicio de la libertad de expresión y el derecho al honor y reputación. Ello debe darse, en el entendido de que la libertad de expresión es indispensable para la defensa y el libre ejercicio de todos los otros derechos humanos, desde el derecho a la vida, pasando por la reputación y el honor hasta la serie de nuevos derechos sociales, económicos, culturales, ambientales y de todo tipo, inclusive los innominados.

vi) La historia de los delitos desacato se puede resumir en los siguientes hechos: el Código Penal que nos rige es, fundamentalmente, de origen italiano, con influencia española, conforme a los valores monárquicos del siglo XIX, durante el reinado de Humberto I de Saboya, luego de que se logró unificar el reino y se dotó al mismo de un Código Penal único para toda Italia. Tocó al Ministro de Justicia de entonces, Giuseppe Zanardelli redactar el proyecto luego convertido el Código Penal italiano o de Zanardelli. En 1889 se presentó y en 1890 se adoptó en todo el reino de Italia. Su influencia fue tan grande entonces que desplazó en varios países al Código Penal Napoleónico y al español en sus ex-colonias.

vii) En Venezuela se adoptó el Código Penal italiano, previa traducción y ciertas adaptaciones, en 1897, durante el 2° gobierno de Joaquín Crespo hasta 1904, cuando fue sustituido por el Código Penal español, durante el gobierno de Cipriano Castro. En 1915, durante el gobierno de Juan Vicente Gómez se adoptó nuevamente, con innovaciones, luego se reformó en 1926, 1964 y 2000. Hoy en día sus normas solo rigen en Venezuela y en la Ciudad Estado Vaticano, según lo afirma el catedrático Eugenio Raúl Zaffaroni (Zaffaroni, 2000).

viii) La importancia de este breve recuento histórico es que sirve para evidenciar que los valores inmersos en el Código Penal venezolano son los mismos que los del Código de Zanardelli: preeminencia del Estado por sobre las personas y, especialmente, protección al valor del honor y la reputación de la misma manera en que se usaba en la Europa monárquica del siglo XIX, cuando personajes de la realeza y la nobleza se encargaban de la conducción del Estado, razón por la cual se mantenían tales criterios respecto del honor, de la fama, prestigio y reconocimiento a su linaje mediante la protección penal de tales valores durante el ejercicio de funciones públicas. Llama la atención que tales delitos fueron copiados por el legislador venezolano, casi total y textualmente, del original de Zanardelli. Algunos cambios son peculiares, como la sustitución de la figura del Rey por la del Presidente de la República, en evidente adaptación a Venezuela (Op. Cit. art. 148 del Código Penal. Volumen III, Tomo I. Páginas 261 al 271).

ix) La modernidad y el predominio de la democracia republicana en el mundo actual, así como el establecimiento de los límites necesarios al excesivo poder del Estado, han derribado las viejas estructuras decimonónicas de las viejas monarquías europeas y se han adherido a valores cada vez mas consustanciados con la persona humana y sus derechos fundamentales. Este cambio de paradigma se ve con claridad en que la mayoría de lo nuevos Códigos Penales comienza el texto con llamadas a la tutela penal de los derechos humanos. De hecho, el Libro de los delitos comienza por los hechos punibles contra las personas, a la inversa que el Código Penal venezolano que empieza por los delitos contra el Estado, tal como correspondía a un instrumento legal típico del Siglo XIX europeo.

x) Los nuevos valores constitucionales venezolanos se basan en la participación ciudadana en el control de la administración pública, el escrutinio de las actividades de los órganos del Estado, la denuncia pública como medio de prevenir hechos dañosos y de iniciar las investigaciones pertinentes si se tratase de delitos u otros ilícitos. La libertad de expresión, por supuesto, es el pivote fundamental para el ejercicio de los demás derechos y poder ejercer su defensa frente a cualquier abuso, atropello o crimen que se cometa en perjuicio de las personas. Por eso, los nuevos bienes jurídicos a ser tutelados son opuestos a una visión monárquica, decimonónica y totalmente anacrónica del honor y la reputación del Estado y de sus funcionarios.

xi) En muchos de los países desarrollados y algunos de América Latina las cosas han cambiado. Al punto, que tales delitos de desacato han desaparecido o han sido desaplicados por vía jurisprudencial. En algunos países, la difamación y la injuria dejaron de ser delitos federales, dado que el Estado central ya no tiene tanto interés en su represión; así, tales hechos han sido reubicados en los Códigos Penales de los Estados, o se han orientado hacia la rama de los Tribunales civiles o hacia la Justicia de Paz. Ello no quiere decir que tales ofensas difamatorias o injuriosas sean menospreciables. Lo que indica es que no puede el Estado nacional emplear recursos en perseguir hechos que debían ser resueltas en instancias civiles o de tipo conciliatorio. Por eso, la tendencia legislativa consiste en remitir al poder local, estadal y municipal, el conocimiento de tales controversias. De hecho, a pesar de lo marcado del énfasis que observamos en el Código Penal venezolano, que se moldeó a partir del Código Penal italiano de Zanardelli, la difamación y la injuria son delitos de acción privada y el vilipendio y el ultraje en sus diferentes manifestaciones requieren de la denuncia privada, a pesar de que la acusación la debe hacer el Ministerio Público, lo que evidencia otra desigualdad si se compara con la difamación y la injuria, delitos en los cuales la carga de la acusación y la prueba la tiene la víctima.

xii) Nuestra propuesta consiste en que se despenalicen los delitos de desacato, debido a que no corresponde al Poder Nacional ejercer el control de tales hechos por su carácter de desuso en un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia. Por lo creo que una forma de cambiar el paradigma de derecho penal, estos deberían subsumirse en los delitos de difamación e injuria, los que a su vez, debería ser considerados como faltas o delitos menores de acción privada, en último caso. La atención jurisdiccional primordial debería ser por parte de los Tribunales civiles cuando se ha cometido el abuso de la libertad de expresión, o, preventivamente, en manos de los Jueces de Paz, quienes deberían aplicar la justicia conciliatoria y buscar la reparación de los daños, especialmente morales, que surgen de la difamación y la injuria.

xiii) En caso de incumplimiento de la decisión del Juez civil o de la caución juratoria o del acuerdo reparatorio que se trate, o de ser contumaz y desobedecer las órdenes emanadas del Juez de Paz, nos encontraríamos en presencia de una rebeldía o desprecio a la Corte, que si es un delito importante, sancionable con prisión y/o multa, además de poder imponer el Juez de Penal de la causa ciertas medidas que eviten la repetición de la conducta. Tales medidas no deberían ser privativas de la libertad, en virtud de que no son hechos violentos.

xiv) En consecuencia, en la redacción del nuevo Código Penal que estamos acometiendo por encargo de la Asamblea Nacional, propongo las siguientes opciones legislativas, de las cuales debería seleccionarse la alternativa que sea mas viable, eficaz y justa o, en el mismo sentido, prever las tres formas de manera complementaria, según la entidad de los hechos:

a. Derogatoria de los delitos contenidos en los artículos 141, 148, 149, 150, 151, 152, 223, 224, 225, 226 y 227, dada su evidente contradicción con los principios constitucionales del Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia venezolano. Tales hechos deben estar contenidos en los delitos de difamación e injuria contra las personas, sin distinciones ni privilegios a funcionarios del Estado, previstos en los artículos 444 y ss. del Código Penal vigente (previa modificación y modernización de los tipos, obviamente). En tal supuesto, será posible llegar a un acuerdo reparatorio como primer mecanismo de actuación entre las partes, a requerimiento del Juez. De no ser posible, el Juez Penal podrá dictar una pena no privativa de la libertad que consista en multa u obligaciones reparatorias o indemnizatorias.

b. Atribuir a los jueces civiles la competencia sobre el conocimiento de las causas por difamación e injuria, consideradas como abusos de la libertad de expresión. En tal sentido, debe aplicarse el procedimiento oral previsto en el Código de Procedimiento Civil. A todo evento, debe preverse la reforma del CPC para su adecuación a esta alternativa.

c. Atribuir a los Jueces de Paz el conocimiento de los hechos difamatorios o injuriosos leves contra cualquier persona, mediante la reforma estructural de la Ley Orgánica de Justicia de Paz. Tales Jueces de Paz deberán resolver las controversias mediante las fórmulas conciliatorias y de reparación o indemnización, lo que podrá hacer mediante el acuerdo entre las partes o mediante la sentencia, de no existir tal acuerdo.

d. Tipificar un nuevo hecho punible en el Código Penal, en al capítulo relativo a los delitos contra la administración de justicia que tutele el tipo de acuerdos y las decisiones relativas a la difamación y la injuria que efectúen los Jueces penal o civil, o el Juez de Paz en el ámbito de sus competencias. Es decir, que si una persona que ha sido juzgada en cualquiera de las opciones a), b) ó c) incumple con los acuerdos o decisiones tomados, podrá ser enjuiciado por un delito contra la administración de justicia.

FMF/197. 22-7-03.-