Juditas Torrealba LOPNNAPor: Juditas Delany Torrealba Dugarte
PARTE I
INSTITUCIONES FAMILIARES, PATRIMONIAL Y OTRAS VINCULADAS
  Aunque han transcurrido aproximadamente 16 años desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del niño, niña y adolescente (LOPNNA) y 18 desde su publicación no es menos cierto que aun existe por parte de los abogados en ejercicio, juristas entre otros ciertas discrepancias sobre el manejo o rol que ocupa el derecho procesal de protección a la Infancia y la adolescencia en Venezuela; dado que algunas veces se observan abogados que en sus actuaciones solo quieren fundamentar sus argumentos haciendo uso de conceptos jurídicos indeterminados como el Interés Superior del niño; otros que sin lugar a dudas siguen equiparando al derecho procesal de protección al derecho procesal civil al estudiar este ultimo algunos temas relativos a las instituciones familiares pero olvidan que la rigidez y formalidad de la materia civil muchas veces se aparta del tratamiento que en el ámbito del Derecho Social se le otorga; es por ello que en el referido artículo se analizarán algunos aspectos que dan a este derecho procesal especial los visos y características para que el mismo sea estudiado con detenimiento y sobre todo instando a la necesidad de que la doctrina enriquezca aun más la temática que comparativamente con otras ramas se encuentra en una situación precaria en su desarrollo.


1.-El fuero atrayente


  Los “fueros atrayentes”, como su calificativo lo indica es la relación o conexión de una materia con otra y en razón de la importancia social que tiene una determinada materia, entonces, la de mayor importancia atrae para sí el conocimiento de las materias conexas. Ello es lo que ocurre, particularmente, en las regulaciones sobre niños y adolescentes. Aunque la LOPNNA del año 2007 en su reforma hizo mención explicita sobre este punto; ha sido el fallo número 1951, proferido en fecha 15 de diciembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante el cual se sistematiza la evolución que ha experimentado el criterio jurisprudencial relativo a la determinación del órgano judicial competente para conocer y decidir asuntos en los que estén involucrados intereses y derechos de niños, niñas y adolescentes, a propósito de lo controvertido que ha sido esta materia. La referida sentencia, en el aspecto que es de interés para el mérito de la presente investigación, sostiene lo siguiente: Esta situación imprevista que obligaba a citar a la población infanto-adolescente, para la iniciación de juicios, hizo que surgiera un fuero atrayente, a favor de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conforme a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ello se explica por cuanto en la confrontación entre la especialidad de la materia y al contrario ante la presencia de niños, niñas y adolescentes, es factor determinante ésta última, de donde se sigue que el bien jurídico tutelado que debe prevalecer es la protección de éstos, en función del interés superior del niño. Es por eso que en un  un conflicto donde se discutan derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, conforme a la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, obliga a que los mismos se discutan ante un juez especializado, formado en la protección integral de éstos, a los fines de garantizar la realización de un proceso acorde con los especiales intereses que se tutelan. De esta manera, incluso antes de la reforma de la Ley Orgánica de Protección del Niño, niña y del Adolescente del año 2007, quedó claramente establecido que el ámbito material de competencia de los órganos de la jurisdicción especial de protección de niños y adolescentes debe extenderse a todos los asuntos de carácter patrimonial en los que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes, independientemente del carácter con que éstos intervengan en el proceso, criterio éste contenido en la disposición actual del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. De tal manera que, no cabe duda de que la competencia para el conocimiento del asunto corresponde a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quedando establecido.

 



   La mediación en el Derecho Procesal de Protección a la Infancia y la Adolescencia, juega un rol esencial en la materia dado que solamente en procedimientos atinentes como: Privación, restitución y extinción de la patria potestad. Privación y restitución de la responsabilidad de crianza. Privación y restitución de la custodia, así como otorgamiento de la custodia de los niños, niña y adolescente a personas distintas a la madre o padre. Medidas de abrigo. Colocación familiar o en entidad de atención, así como entrega de los niños, niñas y adolescentes a terceras personas para su crianza, custodia o cuidado. Adopción. Autorizaciones sobre administración de bienes de niños, niñas y adolescentes y demás asuntos de naturaleza patrimonial. Asuntos de naturaleza mercantil, laboral y tránsito. Sanciones derivadas de la comisión de infracciones a la protección debida. Sanciones derivadas de la comisión de hechos punibles. Las demás establecidas en la ley, reglamentos y directrices generales adoptadas por el órgano rector del Sistema de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, no se encuentran presentes, sobre este momento procesal ha sido una norma de posterior vigencia a la LOPNNA la que se ha orientado en señalar la importancia de este acto, la denominada Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes del año 2010 quien en su articulo 38 establece la actuación del abogado privado donde existe una responsabilidad que recae sobre él como apoyo a los usuarios de las referidas causas al establecer que:


Artículo 38. Las partes tienen derecho a estar asistidas o representadas por abogados y abogadas en la fase de mediación de la audiencia preliminar. Los abogados y abogadas deben favorecer la solución pacífica de los conflictos familiares a través de la mediación, actuando siempre con lealtad y probidad procesal. Los abogados y abogadas que intervengan en la fase de mediación pueden brindar asesoría a sus representados o representadas sobre los derechos y obligaciones que se derivaran de los acuerdos a ser alcanzados, velando que el mismo sea suscrito de forma voluntaria y sin coacciones de ninguna naturaleza. En ningún caso los abogados y abogadas pueden intervenir para interrumpir u obstaculizar eque sl desarrollo de una sesión o los acuerdos que se alcancen dentro de la esfera de responsabilidades y derechos de los padres y madres respecto a sus hijos e hijas, salvo que se trate de aclarar o clarificar las propuestas hechas por su representado o representada.


   Esto genera una suerte de contradicciones por parte de la practica diaria de la mediación intrajudicial dado que en algunos tribunales del país existe la costumbre un tanto arbitraria de muchas veces el juez de mediación no permitir la entrada de abogados privados al momento de la misma, factor que en opinión particular ha generado diversos criterios sobre todo ante la garantía que el debido proceso brinda a las partes conforme a la norma constitucional, por tal motivo el abogado privado debe estar presente en la referida audiencia de mediación sin que su actuación se convierta en un obstáculo para el logro de la misma, pero si clarificando los conceptos, términos o acuerdos que sean expuestos siempre respetando que el director de la mediación es el juez.



  Otro aspecto característico, del procedimiento es conocer la opinión del niño, niña y adolescente dado que aun no siendo vinculante para el juzgador, es una obligación para todos los tribunales el garantizar dicho derecho. A su vez, tal opinión no constituye un medio de prueba, es por ello, que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones de allí se destaca lo siguiente:
 “…SEXTA.- Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente. El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
    De igual forma, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra el derecho que tienen los niños de expresar sus opiniones en los asuntos en que tengan interés. A tal efecto, la citada norma establece:
Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.


Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.”

   Es por ello que se torna relevante el acto de la opinión dado que de allí se caracteriza el derecho pleno y efectivo de los niños, niñas y adolescentes respecto a su participación en el proceso, de allí que el abogado privado deba siempre tener en cuenta la opinión de la población infanto-adolescente para tal fin.



  Sobre la temática de las pruebas, la misma denota ciertas particularidades de las que se pueden mencionar que los escritos de pruebas deben indicar todos los medios probatorios que se tengan y aquellos que se requieran materializar, para demostrar la procedencia de los respectivos alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de pruebas o en la audiencia preliminar. Los segundos deben ser preparados durante la audiencia preliminar o evacuados directamente en la audiencia de juicio, según su naturaleza. De allí se puede afirmar que tanto el demandante como el demandado, tienen dos oportunidades para presentar sus pruebas, en primer lugar dentro de los diez días siguientes a la conclusión de la audiencia de mediación y de no haberse hecho así, la otra opción es presentarlas en la audiencia de sustanciación, es por ello que el abogado privado debe tener esto muy en cuenta al momento de la audiencia de sustanciación dado que la misma tiene la finalidad de que las partes presenten sus respectivas pruebas, documentales, testimoniales y de informe, para ser incorporadas al expediente, situación que debe constar en el acta de audiencia de sustanciación. Ahora bien en el caso del informe técnico integral emanado del equipo multidisciplinario que prueba las condiciones físico-ambientales del hogar de las partes, el aspecto socio-económico y la salud mental de las partes, constituye a nivel del Derecho Procesal de Protección a la Infancia y la Adolescencia una prueba que debe ser manejada de forma plena por el abogado privado, dado que no solo las pruebas documentales o testimoniales  propias del Derecho Procesal Civil son elementos básicos de esta etapa.



  La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla que los fiscales del Ministerio Público especializados tienen competencia en tres aspectos: los procedimientos relacionados con las instituciones familiares, patrimonial u otros y protección de niños, niñas y adolescentes; protección penal y el sistema penal de responsabilidad del adolescente. Es por ello que los fiscales tienen la obligación de asegurar el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías constitucionales, bajo la premisa del interés superior y prioridad absoluta de niños, niñas y adolescentes. En ese sentido, el representante del Ministerio Público actúa como agente de la jurisdicción cuando ejerce la acción en instituciones familiares o vinculadas; el fiscal acciona ante el órgano jurisdiccional en casos como la manutención, el régimen de convivencia familiar, responsabilidad de crianza, custodia, infracción a la protección, privación de patria potestad y acción judicial de protección. Las solicitudes son interpuestas por los interesados ante los fiscales del Ministerio Público, quienes deben agotar las vías de conciliación y, en caso de no producirse, le corresponde intentar la demanda respectiva. No obstante, el fiscal tiene también la obligación de orientar a ambas partes; hacer seguimiento del caso, atender las audiencias y ejercer oposición, defensa y los recursos correspondientes; además de participar en la ejecución de la sentencia. Asimismo, dicho funcionario actúa como interviniente en procedimientos que son iniciados por particulares; pero el Ministerio Público es llamado a participar para resguardar el orden público, como garante de la Constitución, del debido proceso y con apego al ordenamiento jurídico vigente.


  Ante la necesidad de brindar defensa técnica plena, enalteciendo al debido proceso conforme al artículo 49 constitucional, la Defensa Publica de Protección de niños, niñas y adolescentes establece en su misión asistir a los venezolanos y venezolanas proveyéndoles de un abogado, en el caso de que no cuenten con fondos para pagar un abogado privado, ya que su propósito es dar asistencia jurídica gratuita a todos, sin importar su condición socioeconómica. Prestando apoyo para asistir, orientar y tutelar en materia de protección a niños, niñas y adolescentes, como es en el caso que nos ocupa: ahora bien sobre este punto debe tomarse en cuenta que el abogado privado tener presente que aun existiendo la figura del Defensor Público y que propiamente este asistirá a quien no tenga recursos o en caso dado fungirá de ad litem, sobre el mismo debe observar un comportamiento ético y que exista a lo largo de todo el proceso ante la instancia de protección equilibrio e igualdad procesal, dado que aun representando a una organismo gubernamental como es la defensa publica su rol es igual al del abogado privado solo existiendo como diferencia la remuneración que la parte otorgue.



  Al haber analizado, algunos aspectos que configuran al Derecho Procesal de Protección a la Infancia y Adolescencia, se va observando la complejidad y responsabilidad que comprende la materia; es usual oír que ejercer ante los tribunales de protección es “sencillo” pero al ir observando las múltiples aristas del derecho adjetivo y sobretodo la necesidad de no circunscribir solamente la labor del abogado privado al manejo del concepto jurídico “interés superior del niño” debe existir mayor responsabilidad y entrega, así como una mayor indagatoria en el ámbito de estudio del proceso en protección, ante su influencia social (laboral) y privada (civil) pero siempre dando mayor preeminencia a la primera. En algunos escritorios jurídicos o bufetes, el ejercicio de la materia de protección es atribuida a los abogados noveles, dado que se considera sencilla su ejecución por lo que en apariencia representa sus instituciones, sin embargo ante la presencia del fuero atrayente y las particularidades propias del procedimiento el abogado privado no debe ni puede conformarse por lo que es necesario un mayor estudio e indagatoria; en próximas entregas se seguirá hablando sobre la temática, pero más orientada al ámbito administrativo y penal.

Guardar