La Sala Constitucional  del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, caso: P. Stephan en amparo, exp nº 04-3097, sent. nº 2804, con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón,  sostuvo lo siguiente:

“…omissis…  considera esta Sala que el juez de la causa actuó ajustado a derecho al  declarar con lugar  la cuestión previa prevista en el artículo 346 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil con fundamento a lo establecido en el artículo 36 de la ley sustantiva civil, por haber constatado que el demandante era extranjero. Es de advertir, que el requisito especial de la actio iudicati solvi que debe ser satisfecho por el demandante no domiciliado  en la República para poder demandar en ella, previsto en el artículo 36 del Código Civil, fue establecido por el legislador con la finalidad de que se  garantice el pago “de lo juzgado” en caso que el demandante  resultare vencido en una demanda de orden patrimonial y éste no  posea  bienes   ejecutables  en  el territorio nacional. Asimismo, se deja claro que la carga procesal de la actio iudicati solvi era aplicable al presente caso, por estar involucrados en el mismo  derechos netamente civiles.” (fin de la cita)

La misma  Sala, en sentencia de fecha 13 de julio de 2010, caso: Carlos Brender en recurso de nulidad por inconstitucionalidad, con ponencia del magistrado  Pedro Rafael Rondón Haaz, exp. nº 06-0448, sostuvo lo siguiente:

“En el caso del tratamiento desigual, que delató el pretensor de la nulidad de los artículos 36 del Código Civil y 346, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la delación no se hizo con relación a otras personas no domiciliadas en Venezuela –y sin bienes en el país- a quienes se hubiera exonerado del otorgamiento de fianza como garantía por las eventuales consecuencias de la instauración de un juicio. Por ello no puede exigírsele al accionante la prueba de hecho alguno en concreto.

El solicitante formuló su planteamiento sobre la consideración de que el artículo 36 del Código Civil establece un tratamiento desigual entre el demandante no domiciliado y el que está domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela para que acuda a los organismos jurisdiccionales, con base en el alegato de que el artículo 21 de la Constitución es claro cuando dispone que todas las personas son iguales ante la Ley. Afirmó que el Derecho Internacional Privado tiende a la eliminación progresiva de la exigencia de lo que se ha denominado en la doctrina como el arraigo; muestra de ello es el Código de Derecho Internacional Privado -Código Bustamante- que establece lo siguiente:

Artículo 383. No se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de la fianza para comparecer en juicio.

Artículo 384. Los extranjeros pertenecientes a un Estado contratante podrán ejercitar en los demás la acción pública en materia penal, en iguales condiciones que los nacionales.

Artículo 385. Tampoco necesitarán esos extranjeros prestar fianza para querellarse por acción privada en los casos en que no se exija a los nacionales.

Artículo 386. Ninguno de los Estados contratantes impondrá a los nacionales de otro la caución juicio sisti o el onus probandi, en los casos en que no se exijan a sus propios naturales.

Esta Sala observa que las normas del Código de Derecho Internacional Privado a las que hizo mención el accionante no se pronuncian por la eliminación de la fianza, sino por el tratamiento igualitario de los nacionales de un Estado y los extranjeros, al punto de que lo que se promueve es la eliminación de tal requerimiento para los extranjeros, cuando tampoco se exija a los nacionales de un Estado.

En nuestro derecho interno, un ejemplo de tal exoneración está en el artículo 1102 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

Artículo 1102. En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado.

En consecuencia, la exoneración se aplica a los comerciantes no domiciliados en Venezuela, sean extranjeros o nacionales. Por otra parte, del análisis del artículo 36 del Código Civil, esta Sala evidencia que el mismo no tiene como tipo diferenciador la nacionalidad, pues no establece la exigencia de una caución para los extranjeros, sino para las personas que –sin hacer referencia a su nacionalidad- en primer lugar, no estén domiciliadas en Venezuela y, en segundo lugar, no tengan bienes en el territorio de la República que, a juicio del juez, sean suficientes cuando sea necesario responder por las consecuencias de un proceso que se intente ante él.

Con respecto a esta exigencia, el comentarista Aníbal Dominici, en sus Comentarios al Código Civil de Venezuela, Tomo I, Tercera Edición, Librería Destino, 1982, pp. 77, opina lo siguiente:

Refiérese tanto a los venezolanos, como a los extranjeros. La prevención establecida sólo se aplica en materia civil: en el Código de Comercio está expresamente abrogada, artículo 945 (en la actualidad 1102).

La caución judicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado.

Este beneficio debe solicitarse del Juez que conoce de la demanda, ante el cual se promueve en la forma de excepción dilatoria (actualmente cuestión previa), para que la parte contra quien se pide pueda controvertir los derechos que le asisten, sea para probar que tiene domicilio en el país, sea para acreditar que posee en él bienes suficientes (…).

Todo demandante no domiciliado está sujeto a la caución dicha, aunque sea un embajador, soberano o Estado extranjero.

La Sala observa que la exigencia de una caución para que las personas que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, intenten demandas, persigue el establecimiento de una garantía a favor de la parte demandada para que, en el caso de que se declare que esa pretensión es infundada y se impongan el pago de las costas del juicio al accionante, tal condenatoria no quede ilusoria. Este requisito opera de igual manera que las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares cuando, a juicio del juzgador, éste no hubiera demostrado la existencia de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para su otorgamiento; es decir, como un aseguramiento para que una eventual actuación judicial no pierda su eficacia ante una situación de hecho que imposibilite o haga nugatoria su ejecución.

En ese sentido, y dentro de la tónica del artículo 385 del Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, la diferencia que establece el artículo 36 del Código Civil no se impone a los extranjeros frente a los nacionales, por lo que no cabe la aplicación de la limitación que contiene el artículo 383eiusdem, sino que se establece entre quienes cuentan con un arraigo y quienes no lo tengan, que bien puede estar configurado por el domicilio o por la tenencia de alguna propiedad en el territorio de la República. Tal exigencia se presenta entonces como un paliativo contra el riesgo de que cualquier persona, aún un simple transeúnte, instaure un procedimiento sin el ofrecimiento de una garantía razonable de que se hará responsable frente a su contraparte, en caso de que aquél sea infructuoso, por lo tanto, justifica un trato desigual a supuestos de hecho diferentes.

Luego, los motivos del legislador no responden al establecimiento de criterios arbitrarios de diferenciación entre personas de la misma categoría sino que, por el contrario, están afincados en una razón de eficacia de las resultas de una posible condenatoria al pago de las costas contra quien no tiene su domicilio en el territorio de la República ni tiene bienes en el país contra los cuales se pueda solicitar alguna medida ejecutiva, a diferencia de quien sí los tenga, por lo que la Sala considera que las normas contenidas en los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil no resultan violatorias al derecho constitucional a la igualdad cuya lesión se alegó. Así se decide.

3.         El peticionario de la nulidad también denunció que los artículos 36 del Código Civil y 346.5 del Código de Procedimiento Civil están inficionados de inconstitucionalidad porque injuriar los derechos a la tutela judicial eficaz, el acceso y la gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, observa esta Sala que el otorgamiento de rango constitucional a un derecho subjetivo no le concede un carácter absoluto o irrestricto. Así, en anteriores oportunidades, esta Sala ha establecido lo siguiente:

Respecto a las normas de derecho fundamental se ha elaborado una doctrina según la cual los mismos tendrían una condición dual. Conforme a esta doctrina, los derechos fundamentales podrían interpretarse o bien como reglas o bien como principios. Serían reglas cuando su cumplimiento no admite grados. Serían principios cuando su cumplimiento admite algún tipo aplicación progresiva, que en todo caso está condicionada a que se den ciertas circunstancias. En el caso de los derechos fundamentales interpretables como principios, serían de aplicación en la medida en que las posibilidades fácticas o jurídicas así lo permitan. Son muy pocos los derechos que se interpretan estrictamente como reglas; la mayoría de ellos admiten ser interpretados bien como reglas, para ciertos casos, o bien como principios, para la mayor parte de los casos. La prohibición de torturar del artículo 46.1 de la Constitución debe ser considerada una regla. En cambio, el derecho al trabajo previsto en el artículo 87 constitucional, en cuanto impone la obligación al Estado de garantizar que toda persona tenga una ocupación productiva, puede interpretarse como un principio, pues el contenido de la conducta que se exige al Estado puede ser objeto de ponderación, es decir, puede considerarse si en un caso concreto, dadas las circunstancias y a la vista de lo que exijan los demás derechos o bienes fundamentales relevantes, las medidas tomadas por el Estado satisfacen la previsión constitucional. (Sentencia n.° 1049 de la Sala Constitucional del 23 de julio de 2009 caso: Rafael Badell Madrid y otros).

El derecho al acceso a la justicia es un principio, aún cuando el artículo 26 de la Constitución establece que “(t)oda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia (…)”. Las leyes adjetivas regulan esa actividad bajo ciertas reglas, entre las cuales se encuentran los lapsos de caducidad, de prescripción o el establecimiento de cauciones, sea para poder incoar una demanda o para el otorgamiento o levantamiento de medidas cautelares.

El hecho de que se establezcan aquellas exigencias o parámetros no significa que se agravie el derecho de acceso a la justicia, en tanto no sean de imposible cumplimiento, ya que lo que se busca es el acondicionamiento de su ejercicio a determinadas circunstancias en procura, por otra parte, del mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica para el colectivo. Así lo que se persigue es una ponderación de los intereses particulares que se encuentran confrontados.

En efecto, aunque no son deseables las restricciones al acceso a la justicia, no sería aceptable, desde la perspectiva del derecho a la defensa, el sometimiento de determinado sujeto a un proceso -la contraparte- sin las garantías de que los daños que eventualmente éste ocasione le podrán ser resarcidos, de modo que el establecimiento de una caución de quien no tiene domicilio ni bienes en el territorio de la República es el punto de equilibrio entre ambos derechos, pues no se le prohíbe demandar a quien no tienen arraigo, sino que se le establecen ciertas condiciones para que lo haya, con lo cual no se toca el núcleo del acceso a la justicia y, a la vez, se protege a los domiciliados de demandas irresponsables que podrían llegar a hacer nugatorio el ejercicio, por su parte, de su derecho a la defensa. En este sentido, esta juzgadora, en sentencia n.° 906, del 1° de julio de 2001, estableció que:

(…) las limitaciones que establezcan la propia Constitución y las leyes de un derecho fundamental, no implican en modo alguno que el mismo se haga nugatorio o que sea infringido, toda vez que para que exista tal menoscabo, debe verse afectado el núcleo esencial del derecho constitucional que se denuncia vulnerado, esto es, su contenido esencial como las características mínimas que lo consagran como derecho fundamental, y no el ejercicio de sus diversas manifestaciones. Así se declara.

Finalmente, el peticionario delató que la exigencia de una caución, a quienes no poseen ni domicilio ni bienes en la República, para demandar en su territorio, contraría el derecho de gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 del Texto Constitucional.

Con respecto al contenido de esta norma de rango constitucional, esta Sala en decisión n.° 2.847, del 19 de noviembre de 2002 (caso: Industria Nacional de Compresores INACO) señaló lo siguiente:

(…) la gratuidad de la justicia a la cual hace referencia el artículo 26, dada su redacción e interpretación sistemática, se refiere a la gratuidad del proceso y no al beneficio de justicia gratuita como cree el accionante.  El primero, es un derecho constitucional de exención de gastos procesales; y, el segundo, un privilegio particular para algunas personas por carecer de recursos económicos (artículo 175 del Código de Procedimiento Civil), y su ámbito abarca no sólo la gratuidad del proceso sino el derecho que se le nombre al beneficiado defensor para que sostenga sus derechos gratuitamente y la exención del pago de honorarios a los auxiliares de justicia, tales como: intérpretes, peritos, depositarios, asociados, prácticos u otros.

Es así como ambos, la gratuidad de la justicia  y el beneficio de justicia gratuita, son derechos derivados del reconocimiento del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y el de petición, procurando asegurar el acceso a los tribunales de todos los ciudadanos que requieran que el Estado desarrolle las actuaciones necesarias para que el ejercicio de sus derechos sea real y efectivo. Sin embargo, la gratuidad de la justicia está establecida para todos los ciudadanos por el simple hecho de que la administración de justicia es un servicio público y una manifestación del Poder Público del Estado, siendo entonces éste el que deba sufragar los gastos de un sistema que justifica su propia existencia, a diferencia del beneficio de justicia gratuita que, como se ha establecido, tiene un ámbito de aplicación mayor pero un supuesto de procedencia restringido, pues implica sufragar los gastos de patrocinio y honorarios auxiliares de justicia de quienes carezcan de recursos económicos.  Por tanto, implica con respecto a aquél, una situación de excepción ante el cual el Estado asume los gastos a plenitud, para evitar que queden sin ejercerse los derechos constitucionales, y se atente con ello el Estado de Derecho, su fundamento no es más que proteger el derecho a la igualdad (…).

Esta Sala observa, que en lo que respecta a la caución, su finalidad no está dirigida a la constitución de un pago de parte del demandante hacia el Estado por  el uso del sistema de administración de justicia, sino que se corresponde con una garantía frente a eventuales daños que pudieran ocasionarse por la declaración judicial de falta de fundamento de una pretensión.  La gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 de la Constitución se refiere, entonces, a la gratuidad del proceso ya que la administración de justicia debe ser proporcionada por el Estado, a través del establecimiento de tribunales, jueces y funcionarios que sean necesarios, actividad que debe ser sufragada por el Estado y por lo cual el Poder Judicial no está facultado para el establecimiento de tasas, aranceles, ni para la exigencia de pago alguno por sus servicios y que es diferente del resarcimiento de los daños que un litigio pueda ocasionar a alguno de los litigantes.

En consecuencia, esta Sala considera que la institución de la caución a la que se refiere el artículo 36 del Código Civil y la cuestión previa que contiene el artículo 346.5 del Código de Procedimiento Civil no son contrarias al derecho a la gratuidad de la justicia al que se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.” (fin de la cita)

Al respecto, me permito disentir tanto del comentarista Aníbal Dominici como de la sentencia ‘in comento’, por las siguientes razones:

1)    Si partimos de la premisa que la discriminación existe cuando a un mismo supuesto de hecho se aplican criterios diferentes, sin aparente justificación, debemos aceptar que el artículo 36 establece una discriminación entre el demandante no domiciliado en Venezuela y el que  está domiciliado, en violación de lo previsto en el artículo 21 de la Constitución, así como del artículo 26 eiusdem, cuando dispone que todas las personas tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. En ninguna de estas disposiciones se señala una distinción entre el domiciliado y no domiciliado.

2)    La garantía del pago de lo juzgado, no tiene fundamento legal. La administración de justicia debe garantizar la ejecución de la sentencia mas no, su cumplimiento, ya que, ésta no puede sustituir al justiciable en el cumplimiento de sus obligaciones. A esto se refiere el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La sentencia es un título ejecutivo, pero no siempre se hace efectiva. No podemos aceptar la tesis de la garantía por las eventuales consecuencias de la instauración de un juicio por parte del que no se encuentra domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela para proceder en juicio, so pretexto, de una garantía  del  pago de  lo juzgado, que éste a su vez no lo va a tener por parte del demandado en caso de resultar  ganancioso.

3)    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 142 de fecha 01 de febrero de 2006, caso: Servicios Inmobiliarios del Centro, S.R.L., expediente Nº 05-2136, con ponencia del magistrado Luís Velázquez Alvaray, sostuvo lo siguiente:

“Todos los bienes jurídicos procesales a los que se han hecho referencia, han sido agrupados por la doctrina alemana y la española en el llamado derecho a la tutela judicial efectiva. En él se garantizan tres aspectos del procedimiento: a) el acceso a la justicia: por lo que al respecto se exige la constitucionalidad de los requisitos procesales y el reconocimiento al derecho  a la justicia gratuita para incoar cualquier proceso, entre otros; b) el proceso debido: en él se garantiza el derecho al juez imparcial predeterminado por la ley, el derecho de asistencia de abogado, el derecho a la defensa (exigencia de emplazamiento a los posibles interesados; exigencia de notificar a las partes, así como de informar sobre los recursos  que procedan; derecho a información de la acusación; derecho a formular alegaciones; derecho a probar; presunción de inocencia; publicidad del proceso; y el derecho a la invariabilidad de las sentencias, entre otros), y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; c) el derecho a la ejecución de la sentencia conforme al procedimiento previamente establecido (Ver al respecto: J. González Pérez, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2001).”  

En este orden de ideas, el acceso a la administración de justicia no puede tener otras limitaciones que las que prevé la Constitución, en el cual, está previsto en el artículo 21, la igualdad ante la ley y la no discriminación y el principio ‘pro actione’, previsto en el artículo 26 de la Constitución, que dice que, toda persona tiene derecho  de acceso a los órganos  de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

En síntesis, la cautio judicatum solvi se encuentra consagrado como un requisito previo para el acceso de la tutela jurisdiccional para el justiciable no domiciliado en Venezuela y que no  posea en el país bienes en cantidad suficiente, lo cual colide con los derechos a la igualdad y a la tutela judicial efectiva.