La Sala para decidir, observa:

La recurrida optó por declarar la reposición de la causa al estado en que se practique una nueva citación de la parte demandada, con base en que el defensor judicial de la parte demandada habría tenido una actuación ineficiente; en razón de ello se hace necesario verificar a través de las actuaciones procesales que integran el expediente lo siguiente:

En fecha 6 de octubre de 2009, se introdujo a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, demanda por simulación de contrato de opción a compra venta y acción merodeclarativa incoada por el ciudadano Nelson Montes González.

El 8 de octubre del mismo año, fue admitida la demanda por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, ordenó el emplazamiento del ciudadano Carlos Alfredo Salcedo Serrano, parte demandada en el presente caso.

En fecha 23 de marzo de 2010, se dejó expresa constancia que en fechas 17 y 19 de marzo del mismo año se intentó practicar la citación del demandado, imposibilitándose la citación personal del mismo, por tanto, se consignó compulsa en autos.

Asimismo, en fecha 13 de abril de 2010, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó emplazar por medio de carteles al demandado, a fin de que compareciera dentro del plazo de quince (15) días continuos siguientes contados a partir de la constancia en autos de haberse cumplido con la última de las formalidades a que se refiere el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

El 5 de mayo de 2010, la apoderada judicial de la parte actora abogada Carmen Martínez, consignó las dos publicaciones por carteles de citación en los diarios El Universal y El Nacional, a los fines de que la secretaria lo fije en la morada del demandado.

Hasta ahora, es oportuno destacar que las gestiones procesales con miras a lograr la citación personal y por carteles del demandado fueron llevadas a cabo, a tenor de lo previsto en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en fecha 19 de julio de 2010, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora solicitando designar defensor Ad litem en el presente juicio, ratificando tal solicitud en fechas 10 de agosto  y 20 de septiembre de 2010.

Así las cosas, por auto de fecha 21 de septiembre del mismo año, como consecuencia de no haber sido posible lograr citación personal en la presente causa del demandado Carlos Alfredo Salcedo Serrano y previa solicitud de la parte actora, se acordó designar al abogado Manuel Martínez, defensor judicial ad litem, del demandado, haciéndole saber que debería comparecer por ante ese juzgado al segundo (2do) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a los fines de que en dicha oportunidad manifestara su aceptación al cargo para el cual fue designado y prestara juramento de ley.

En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió ante la unidad de Recepción y Distribución de Documentos, diligencia mediante la cual el abogado Manuel Martínez aceptó el cargo como defensor judicial.

En la oportunidad para contestar la demanda, el referido defensor contestó la demanda de manera simple y genérica, negando, rechazando y contradiciendo la demanda en todas y cada una de sus partes, sin hacer mención a nada relativo a la acción de simulación planteada.

En fecha 18 de junio de 2014, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva resolviendo con lugar la demanda por simulación de contrato de opción a compra venta, declarando que el verdadero titular de los derechos de opción a compra venta contenido en el contrato suscrito por Inversiones Cebol, C.A., respecto al apartamento ubicado en las residencias Belloral, N° 65, piso 6, es el ciudadano Richard Nelson Montes.

El mencionado defensor ad litem, no promovió prueba alguna a favor de su defendido, no hizo oposición a las pruebas de la contraparte, no asistió a los tres (3) actos de evacuación de testigos ni al acto de la inspección ocular, no presentó escrito alguno diferente al de la contestación a la demanda y tampoco acudió para apelar de la sentencia definitiva.

Por su parte, la apoderada judicial de la parte actora, en fecha 6 de octubre de 2014, solicito nombrar nuevo defensor judicial del ciudadano Carlos Alfredo Salcedo Serrano, en virtud de que el defensor judicial designado abogado Manuel Martínez, se encontraba desempeñando un cargo de función pública que le impide continuar litigando en el presente juicio. Mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2014, se revocó el nombramiento del abogado Manuel Martínez como defensor judicial de la parte demandada, y se procedió a designar como defensora judicial a la abogada Inés Martín Martell.

Una vez aceptado el nuevo nombramiento de la defensora judicial, en fecha 25 de mayo 2015, la misma apeló de la decisión dictada por el a quo, evidenciándose que tampoco hizo gestión alguna para lograr tener contacto con su defendido, pues solo se limitó a apelar de la decisión, sin presentar escrito de informe.

En fecha 23 de noviembre de 2015, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó pronunciamiento con relación a la apelación presentada por la defensora ad litem supra mencionada, mediante el cual determinó lo siguiente:

“…En vista a la determinación a la cual se llegó en este fallo, quien suscribe, en una función nomofiláctica asumiendo la actitud que siempre debe comportar el tribunal de alzada con el único fin de mantener la estabilidad procesal del juicio, corrigiendo cualquier vicio que pueda vulnerar una sana y transparente administración de justicia, dadas las violaciones del derecho a la defensa aquí señalada, y en consideración a que en la presente causa no fue posible la citación personal de la parte demandada, declara la reposición de la causa al estado de nueva citación, en el entendido, que de no ser posible ésta, y agotados como fueren todos los medios procesales vigentes para tal fin, le sea designado nuevo defensor judicial con quien se entenderá la citación y demás trámites del procedimiento, el cual (Defensor Judicial) deberá mantener una actitud de defensa con su defendido acorde con los parámetros establecidos en las jurisprudencias ut supra citadas. Y así se declara.

En virtud de la declaratoria que antecede, estima quien aquí sentencia inoficioso pronunciarse respecto a las probanzas y demás alegatos expuestos en este procedimiento. Y así se declara.

-V-

-DISPOSITIVO-

Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 25/8/2015 (F.132, P.2), por la Defensora Judicial designada, Inés Jacqueline Martín Martell, con el carácter señalado, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 18/6/2014, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Como consecuencia del anterior particular, y en virtud a lo establecido a lo largo del presente fallo, se declara LA NULIDAD DE TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 18 DE JUNIO DE 2014, por el mencionado Juzgado Duodécimo de Primera Instancia; cuya sentencia cursa a los folios que van desde el 79 al 99, de la 2da., pieza del presente expediente en apelación.

TERCERO: En virtud a la determinación a la cual se llegó en este fallo, con el único fin de mantener la estabilidad procesal del juicio, corrigiendo cualquier vicio que pueda vulnerar una sana y transparente administración de justicia, dadas las violaciones del derecho a la defensa Ut Supra reveladas, y en consideración a que en la presente causa no fue posible la citación personal del demandado, Carlos Alfredo Salcedo Serrano, SE DECLARA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE NUEVA CITACIÓN, en el entendido, que de no ser posible ésta, y agotados como fueren todos los medios procesales vigentes para tal fin, le sea designado nuevo Defensor Judicial con quien se entenderá la citación y demás trámites del procedimiento, el cual (Defensor Judicial) deberá mantener una actitud de defensa con su defendido acorde con los parámetros pre-establecidos en las jurisprudencias anteriormente citadas.

CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo no se hace especial condenatoria en costas. (Negrillas de la Sala).

 

Ahora bien, de la transcripción supra realizada, se desprende que el juzgado de la recurrida en una faena de revisión del recurso de apelación interpuesta de manera escueta por la defensora judicial de la parte demandada, intentó corregir un vicio que pudiera vulnerar una sana y transparente administración de justicia, con el fin de mantener la estabilidad procesal del juicio, pues la alzada tomando en consideración que en la presente causa no fue posible lograr la citación personal de la parte demandada, no obstante que fueron practicadas todas las formalidades legales para ello y que la contestación a la demanda fue realizada de manera pura y genérica sin hacer mención a la acción de simulación de contrato de opción a compra venta, declaró la reposición de la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, en el entendido, que de no ser posible ésta, y agotados como fueren todos los medios procesales vigentes para tal fin, le sea designado nuevo defensor judicial.

De lo anteriormente señalado, resuelta claro para la Sala que la deficiente actuación del defensor ad litem designado, en modo alguno conlleva a que se practique nuevamente la citación del accionado, pues lo que no se verificó de manera adecuada fue la defensa del defensor ad litem.

Sobre el vicio de reposición mal decretada o indebida reposición, esta Sala en sentencia N° RC-00436 de fecha 29 de junio de 2006, caso René Gutiérrez Chávez, contra Rosa García, indicó lo siguiente:

“…respecto a la reposición de la causa, es necesario indicar que el Código de Procedimiento Civil, contempla, en sus artículos 206 y siguientes tal posibilidad, así pues, la reposición trae consigo la nulidad, por lo que los jueces deben revisar muy cuidadosamente antes de declararla, pues sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho a la defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que se traduce en que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda…”. (Subrayado de la Sala).

Así pues, se puede deducir que la reposición de la causa sólo es posible cuando haya menoscabo al derecho de defensa y al debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, por lo que tal reposición debe decretarse exclusivamente cuando esta persiga una finalidad útil, pues de no ser esta manera se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda.

Sin lugar a duda para la Sala, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal constituyen la columna vertebral de la organización de la sociedad, en el establecimiento del orden público. Sin su existencia sería un caos. Podría discreparse sobre la forma, método y límites de uno y otro, pero es indispensable aceptar la necesidad de su existencia.

El Derecho Procesal está en una relación de subordinación con el Derecho Constitucional, que constituye la norma fundamental -“Grundnorm”, según HANS KELSEN-, y en relación de coordinación entre sí. Así, lo comparte el Maestro Argentino RAMIRO PODETTI (Teoría y Técnica del Proceso Civil. Ed Adiar. Buenos Aires. 1963, pág 58).

De allí, se permite explicar la más apasionante discusión moderna de los juristas de nuestro tiempo, relativa a la conexión entre derechos fundamentales y proceso -due process iusfundamental-, cuyo mayor exponente en Alemania ha sido ROBERT ALEXI (Teoría de los Derechos Fundamentales. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2002, pág. 454 y 455) y, en el Reino de España, quien fuera nuestro maestro en la Universidad de Castilla La Mancha Dr. LUIS PIETRO SANCHIS (Apuntes de Teoría del Derecho. Ed. Trotta. Madrid. 2005, pág. 315).

Así, resulta pues, que el proceso es un medio, -posiblemente el único existente-, para producir un resultado acorde con los derechos fundamentales y, con ello, asegurar eficazmente esa visión constitucional propia (artículo 257 de la Carta Política de 1999) del proceso, como concepción amplia de los derechos fundamentales. Ello, conduce al judicante a realizar una interpretación de las disposiciones de derechos fundamentales a la luz de la idea del procedimiento.

A partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1.999, comenzó para los juzgadores, la obligación de adaptar la legislación procesal a la nueva visión que el Constituyente señaló sobre el proceso. Esta idea jurídica tiene su fundamento, en el principio denominado “De La Primacía Constitucional”.

La Constitución Venezolana ha querido excluir, el ejercicio de un Derecho Procesal lleno de formalismos y asegurar la efectiva aplicación práctica de las denominadas “Garantías Constitucionales del Proceso”, y a tal efecto el Artículo 7 de la referida Constitución estableció:

“La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

 

La Constitución es norma jurídica que vincula a todos los poderes del Estado y a los particulares, de tal manera que ya no será la Constitución exclusivamente Fuente del Derecho, sino también Fuente Inmediata de Derecho y como tal, todos los jueces deben aplicarla, y no sólo el Tribunal Constitucional.

La necesidad de interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución, implica que todos los jueces han de llevar a cabo tal interpretación Constitucional, según las pautas determinadas por el máximo intérprete de la Constitución, esto es, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Antes que nada, debe ésta Sala interpretar la Garantía Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, a través de la cual, no solamente debe garantizarse el denominado “Derecho de Petición”, si no la Defensa de los Derechos del Debido Proceso, de la Defensa en Juicio, y de la Igualdad Procesal, establecido Constitucionalmente, en el recorrido del Iter Procesal, que va desde el acceso a la Justicia  hasta la eficaz ejecución del fallo; de manera tal, que la Tutela sólo se habrá otorgado cuando, después de haber tenido acceso a la Jurisdicción y al proceso, el ciudadano, tras un debate contradictorio, obtenga una resolución fundada sobre la cuestión que planteó. Para la Sala Constitucional, en su sentencia N° 708, ha establecido, que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, conocido también como Garantía Jurisdiccional, es uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual, debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir, uno de los objetivos de la actividad del Estado como Garantía de la Paz Social.

No puede haber Paz Social ni Tutela Efectiva cuando un “Auxiliar de Justicia”, no se juramenta ante el Juez y por lo tanto es inexistente y no cumple con su deber de garantizar el Derecho a la Defensa de su defendido (El Justiciable). Para ésta Alzada, es indudable lo que señalaba el Maestro MUÑOZ SABATE, para quien: “…la conducta procesal es pues una conducta específicamente tensional, cuya morfología es toda ella sintomática semiótica. Y de allí que el proceso, como plataforma o estadio, donde tal conducta se despliega, resulta un campo abonado para el desprendimiento de ciertos indicios que por ésta razón llamamos Endo Procesales…”. Para el Maestro MUÑOZ SABATE, la conducta procesal de las partes, y en este caso del defensor judicial o de oficio, no es un simple argumento, es una verdadera prueba como otra cualquiera, de la cual el Juez sostiene el argumento probatorio de que la conducta asumida por el referido auxiliar de justicia, al juramentarse ante el Secretario, y no comparecer al proceso, para ejercer la defensa del Intimado, dejando a éste en la más absoluta indefensión procesal, vulnera la Garantía del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa.

En efecto, el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece, en sus Ordinales 1 y 3:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un Tribunal competente…”.

 

Para ésta Sala, la referida norma de rango constitucional, establece el principio del Debido Proceso y dentro de éste el Derecho a la Defensa. En efecto, la vulneración del Derecho a la Defensa, que consagra la Constitución en la normativa ut supra mencionada, es la indefensión material esto es, la que se traduce en una real privación o limitación del Derecho a la Defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial o de un auxiliar de justicia, sobre cuyos hombros repose la responsabilidad de la defensa en juicio de una de las partes. Estas normativas, no solamente reposan en la Constitución Nacional si no en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias suscritas por la República, tal cual lo establece el Artículo 23 de la Constitución de 1.999: “…Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados, por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público”.

En lo esencial, el análisis de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de Casación Civil Venezolana, nos ofrece un interesante catálogo de orientaciones y precedentes vinculantes sobre esa interpretación Constitucional del Proceso Civil, en la cual se incluye, verbi gratia, el Derecho Fundamental de la Defensa Efectiva en Juicio.

Prima Facie, el propio contenido del debido proceso constitucional, coloca, en su artículo 49 ejusdem, la garantía de la defensa en juicio, al establecer: “… La defensa y la asistencia en juicio, son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. Transcrita textualmente del artículo 24.2 de la Constitución Italiana de 1948. Lo cual, involucra la capital importancia de las garantías que se ocupan de proteger, efectivamente, las libertades públicas o los derechos fundamentales de algún individuo. (RENÉ COSSIN. Droit de l´hommes et méthode comparative. Revue Internationale de Droit Comparé. París. juillet – septiembre, 1968, pág. 461). 

En esta perspectiva, la regulación constitucional del debido proceso, encuentra en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1987, la herramienta o engranaje entre ese Derecho Constitucional y el Derecho Procesal, no en la abstracta e incomprensible atmósfera de los conceptos y de la teoría, sino en las peripecias de cada controversia. Sucede pues, que dentro de la infraestructura de la tesis sobre la que se asienta el Derecho Procesal Civil, se solidifican los conceptos básicos, que van moldeando el actuar en el servicio de la Justicia. Uno de esos conceptos básico es el relativo a la relación entre la Defensa en Juicio y la promoción, control y evacuación de medios, y el envío del telegrama al defendido como acto comunicacional.

Para algunos autores, entre ellos el profesor Chileno, editado por Bosch (ALEX CAROCCA PÉREZ. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Ed. Bosch. Barcelona, España. 1998, pág. 26), la acepción de la defensa es la interpretación contrapuesta a la acción procesal; lo cual, podemos traducir como que la posibilidad de defenderse, se traduce en la posibilidad de efectuar en juicio una actividad tendente a la introducción por parte del demandado, de nuevos hechos, impeditivos o extintivos (defensas, excepciones de actos comunicacionales y controles probatorios).

Por ello, toda reflexión se inscribe en el proceso civil venezolano, en entender que esa defensa se incorpora a través de un llamamiento a juicio (citación), que de no ser atendido por el reo, el propio proceso asume, a través del nombramiento por parte del juez de un defensor oficioso o Ad Litem, quien tiene el deber constitucional, adjetivo y ético–sustancial, de garantizar la defensa de su defendido con conductas procesales que se traduzcan en una defensa efectiva, comenzando con el envío de un telegrama al defendido informándole que ha sido nombrado como tal y, llegada la oportunidad adjetiva y preclusiva, asumir una carga alegatoria mínima y lógica que el propio defendido hubiere asumido, aparte del control de los medios aportados por el promovente.

Es trascendente todo lo referente a este nombramiento, por ello cuando el defensor Ad Litem, no realiza la defensa efectiva e incumple con su juramento como abogado y los deberes que asume en la aceptación del cargo, está predeterminando in limine, con su conducta, el resultado definitivo del proceso.

La necesidad de la defensa, es la base fundamental, junto con las pruebas, del debido proceso constitucional. Ello hay que entenderlo así, desde la vigencia de nuestra garantista carta política de evidente contenido humanista.

El proceso civil se nos presenta en estos tiempos de cambio, como un camino que envuelve en garantías del contradictorio a las partes, donde el centro es el hombre, en la búsqueda de la verdad probatoria y la emisión de un fallo íntimamente conectado con la justicia. No puede ser de otra manera. Concebir lo contrario sería tanto como retroceder a los tiempos del empirismo procesal.

No puede haber justicia, si el Ad Litem que se comprometió en la defensa del reo, que aceptó y juró cumplir con sus obligaciones, no asume una debida defensa adjetiva, que conduzca a la búsqueda de esa verdad, a través de la garantía que regula el proceso: La Defensa en Juicio.

En concepto de Sala, la defensa en juicio constituye, exactamente el antídoto de la tacha más grave que puede enervar la tutela judicial hasta hacerla desaparecer a través de la indefensión.

La Defensa como garantía constitucional venezolana, (Artículo 49.1 ibidem), no se limita al simple nombramiento de un defensor oficioso, sino en la actividad que éste despliegue en forma efectiva en el iter adjetivo, de una defensa técnica, motivada, de tratar de comunicarse con el justiciable, y de tratar de relacionarse con éste.

La actuación de oficiosa defensa en el presente proceso, no puede interpretarla esta Sala más que como una actuación vacía, no acorde con la efectividad que requiere la conexión constitucional existente entre las garantías y la sustanciación procesal.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 30 de marzo de 2006, sentencia N° 705 caso: José Alberto Pinto Orozco, al respecto a la función del defensor ad litem, ha establecido lo siguiente:

Tal como lo señala el accionante, la función del defensor ad litem es el de defender a aquel que no pudo ser citado personalmente, quien queda emplazado a través de dicha defensa, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido, lo que constituye uno de los propósitos de dicha institución jurídica.

En el caso de autos, el accionante se permitió señalar parte de la doctrina de esta Sala Constitucional, en concreto, la sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, cuyo criterio ha sido ratificado por esta misma Sala en sentencias recientes como las del 20 y 28 de octubre de 2005 (casos: M.P. Torres y C.A. Vencemos), pues, efectivamente, es deber del defensor ad litem acudir en defensa de aquel que no se encuentra presente y, por ende, en un estado de indefensión.

Asimismo, la Sala ha dicho que tal ineficiencia “...deviene en una vulneración al orden público constitucional por cuanto el defensor ad litem no ha sido previsto por la ley para que desmejore el derecho a la defensa de aquel que debe proteger, sino por el contrario, para que defienda a quien no pudo ser emplazado en el juicio, y en el caso de autos ha debido el órgano jurisdiccional vigilar en todo momento la evidente deficiencia en la actuación de dicho defensor, con lo cual infringió la norma constitucional consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (vid. sentencia n° 531 del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil).

       

Por su parte, la Sala de Casación Civil en decisión N° 603, de fecha 19 de octubre de 2016, Expediente N° 16-090, en el caso de Marisol Sánchez Aponte contra Auto Premiun C.A., y otros, determinó con respecto a la adecuada actuación del defensor ad litem, lo siguiente:

“…Respecto a los deberes inherentes a la función del defensor ad litem, esta Sala en sentencia Nº 284, de fecha 18 de abril del 2006, caso: Eddy Cristo de Carvallo contra Gertrud Legisa Greschonig; expediente 2005-570, estableció:

“...Ahora bien, la Sala observa que el juzgador de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de contestación de la demanda, con base en los criterios jurisprudenciales expuestos por la Sala Constitucional en sus sentencias números 33 de fecha 26 de enero de 2004 y 531 de fecha 14 de abril de 2005, exponiendo lo que sigue:

“…En razón de lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal examinar el contenido de las actas procesales, a los fines de determinar si la defensora ad lítem designada en el caso de autos, honró el juramento de ley, al cumplir con todas y cada una de las obligaciones tendentes a garantizar la defensa judicial de su representada y además de ello, verificar si efectivamente se tuteó (sic) el derecho a la defensa de la demandada y se respetó el orden público constitucional.

(…Omissis…)

A tales efectos, observa quien juzga que en el escrito de oposición de cuestiones previas, la abogada Souad Rosa Sakr Saer, manifestó que la demandada … no vivía en la ciudad de Barquisimeto y señaló que ésta tenía su domicilio en … los Estados Unidos de Norteamérica, indicando además que la demandada se comunicó con ella y le indicó la dirección donde estaba domiciliada, enviándole licencia de conducir e informándole que su apoderado judicial en Venezuela era el abogado Pedro Aristiguieta, y en este sentido, este Juzgador aprecia en todo su valor probatorio las documentales insertas a los folios 59 y 60 de autos, por tratarse de copias simples de documentos privados que no fueron impugnados por la parte contraria, considerando que de éstos se desprende que efectivamente la referida abogada, como defensora ad lítem, agotó todas las vías para contactar personalmente a la demandada y así se decide.

Sin embargo, cuando examinamos el segundo supuesto establecido por la Sala Constitucional y analizamos las actuaciones efectuadas por la defensora ad lítem, se advierte que si bien es cierto, en la primigenia oportunidad para dar contestación a la demanda, ésta opuso cuestiones previas, no es menos cierto que, una vez rechazadas las mismas por la Sala de Casación Civil (sic) del Tribunal Supremo de Justicia (la falta de jurisdicción) y por el tribunal de instancia (la insuficiencia del poder) y notificada la referida defensora ad-lítem, ésta debió contestar oportunamente la demanda, lo cual no hizo en el término establecido por el precitado artículo 885 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este sentenciador debe concluir que la precitada abogada no dio cumplimiento al segundo supuesto analizado por la Sala Constitucional, relativo a la realización de todas las actividades necesarias para garantizar la defensa de la demandada, lo que implica que la accionada no contó con una asistencia jurídica que garantizara sus derechos e intereses en el juicio seguido en su contra, en detrimento de la garantía del debido proceso…

El formalizante para apoyar su denuncia de indefensión, alega que las decisiones de la Sala Constitucional citadas por el juzgador superior en la sentencia impugnada no tienen que ver con el presente caso, porque tales fallos se refieren al caso ‘en que un defensor ad lítem se desentienda por completo de la defensa que le fue conferida’.

‘Sobre el particular, se advierte que en la sentencia N° 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil Márquez, exp. N° 03-2458, la Sala Constitucional dejó establecido lo siguiente:

Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado Jesús Natera Velásquez, quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado –por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional.

Ciertamente, es necesario señalar que esta Sala a través de su fallo N° 967 del 28 de mayo de 2002, en un caso análogo, indicó que bastaba con el nombramiento y posterior juramentación del defensor ad litem por parte del órgano jurisdiccional, para garantizar el derecho a la defensa de la parte demandada en juicio; sin embargo, el 26 de enero de 2004, al asumir un nuevo criterio, esta Sala fue más allá y estableció mediante decisión N° 33, que ‘(…) la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. (...omisis...) Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomo en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara’. Es decir, que no resulta suficiente que el Tribunal asegure los trámites que concluyen con la aceptación y juramentación del defensor ad litem, sino que la actuación debe ser vigilada en todo momento por el órgano jurisdiccional, a los fines de que esa participación por parte dicho defensor se haga activa, y de esta forma se garantice el derecho a la defensa del justiciable’.

Vista la transición en cuanto al criterio que había venido sosteniendo la Sala, y dado que con esta última decisión se arribó a la consideración de que esa deficiente o inexistente defensa por parte del defensor judicial vulnera el derecho a la defensa de quien representa, derecho que en virtud de su importancia debe ser protegido en todo momento por el órgano jurisdiccional, se estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, no debió con su decisión convalidar la actuación del defensor ad litem, ya que la misma dejaba en franca indefensión al ciudadano Jesús Rafael Gil Márquez y atentaba contra el orden público constitucional, razón por la cual y dado que esta Sala en todo momento está llamada a garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anulan todas las actuaciones realizadas en la primera instancia a partir y se repone el juicio al estado de que se ordene una nueva citación del demandado en dicha instancia. Así se decide…”. (Resaltado de la Sala).

De la transcripción que antecede se deduce, que para considerar que se le ha vulnerado el derecho a la defensa del demandado ausente o no presente no sólo basta que la actuación realizada por el defensor ad lítem sea considerada inexistente, sino que la misma haya sido deficiente, tal y como sucedió en el sub iudice, en el cual el defensor ad lítem, aun cuando dio contestación a la demanda de manera pura y simple, intentó en una oportunidad la notificación vía telegrama de los codemandados y consignó diligencia como escrito de promoción de pruebas donde sólo invocó el principio de comunidad de la prueba en relación a aquellas que cursaran en el expediente y fueran favorables para los demandados, no se presentó en otra oportunidad procesal ni impugnó el fallo que le fue adverso a sus patrocinados.

A su vez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, en sentencia N° 3105 de fecha 20 de octubre de 2005, en el caso Marta Patricia Torres Alarcón, también se ha pronunciado acerca de los deberes esenciales a la función de la defensoría judicial; al respecto sostuvo:

“…En este sentido cabe recordar lo establecido por este Sala en sentencia de 26 de enero de 2004, caso Roraima Bermúdez Rosales, en cuanto a los deberes de un defensor ad-litem:

‘Para decidir, se observa:

El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem.

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo.

2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante –quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de pruebe con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.’.” (Resaltado del texto).

En el caso concreto, se observa que la recurrida luego de verificar las actuaciones desplegadas por los defensores judiciales designados en el caso de marras y en aplicación de la doctrina de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en relación con la deficiencia en la defensa de tales defensores supra transcrita, determinó que era prudente y necesario reponer la causa, sin embargo, como ya se dijo, la ordenó a la etapa procesal de practicar de nuevo la citación del demandado.

Es conveniente insistir, en que de acuerdo con el anterior recuento de las actuaciones procesales, puede verificarse –sin lugar a dudas- que todos los trámites para logar la citación personal del demandado fueron llevados a cabo de manera cabal a tenor de lo previsto en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil; no obstante que hayan resultado infructuosos.

Así las cosas, en un caso similar al sub iudice, en el que habiéndose cumplido las gestiones de citación y resultando deficiente la actuación del defensor ad litem se ordenó reponer la causa al estado de nueva citación, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 806 de fecha 8 de diciembre de 2008, caso: Oreste Bocco de Stefano contra Jonny Saade Tadrons y Otros, estableció lo siguiente:

“…La nulidad y subsecuente reposición de determinada causa, sólo puede ser decretada si se cumplen determinados extremos: Que efectivamente se haya producido un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos; que la nulidad esté determinada por la ley o se haya dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial a su validez; que el acto no haya logrado el fin al cual estaba destinado y que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella o que sin haber dado causa a ella no la haya consentido expresa o tácitamente, a menos que se trate de normas de orden público.

Los jueces deben mantener a las partes en igualdad y sin preferencias de ningún tipo, evitando vicios en la tramitación y sustanciación del proceso.

Según Cuenca, se rompe la igualdad procesal cuando:

"Se establecen preferencias y desigualdades, se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la Ley o se niegan los permitidos en ella; si el Juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con Perjuicio de un litigante". (Curso de Casación Civil, tomo 1, Dr. Humberto Cuenca, pág. 105). (Negrillas de esta Sala)

Ahora bien, de la precedente transcripción del fallo recurrido, se observa que el sentenciador fundamentó su decisión en dos aspectos fundamentales, por una parte, aduce el juez de alzada que una vez incumplida la obligación de la defensora ad litem de dar contestación a la demanda y repuesta la causa “al estado que se practique una nueva citación de los codemandados”, –tal y como lo dispone el auto de fecha 17 de abril de 2007, dictado por el tribunal de la causa-, lo conducente era practicar nuevamente la citación personal de los demandados y no la citación de la defensora ad litem, como efectivamente lo hizo el a-quo.

Al respecto, esta Sala observa que como se desprende de las actas del expediente y de los hechos narrados ut-supra, el lapso procesal para la citación de las partes demandadas se llevó a cabo en estricto cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 223 de la ley civil adjetiva, pues de forma diligente la parte actora impulsó la citación personal de los codemandados y consignó los fotostatos necesarios para la realización de la compulsa, constando en el expediente el traslado del alguacil en dos oportunidades al lugar donde se practicaría la misma, a pesar de resultar infructuosos los intentos de citación personal.

Subsiguientemente, la parte demandante solicitó la citación por carteles, los cuales fueron publicados en dos de los diarios de mayor circulación y cuyo ejemplar fue consignado en el expediente, cumpliendo así con lo dispuesto en la citada norma procesal.

El mismo procedimiento se ejerció luego de reformado el libelo de la demanda, siendo igualmente infructuosas las gestiones de localización de los demandados, razón por la cual se procedió a aplicar la consecuencia prevista en la norma in comento (artículo 223 del Código de Procedimiento Civil) cual es el nombramiento de un defensor judicial con quien se entendería la citación.

Es de señalar que, si bien es cierto que una vez citada la defensora judicial designada, ésta no cumplió con su obligación de dar contestación a la demanda en el lapso otorgado para ello, tal situación fue corregida por el tribunal de la causa al reponer la causa “al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa de la parte demandada”, siendo éste, el lapso de contestación de la demanda, pues previo a ello se habían cumplido con todos los trámites pertinentes para la práctica de la citación de manera eficiente.

De lo anterior se colige que el tribunal de alzada erró al señalar que no se dio cumplimiento al auto dictado por el a-quo, debido a que efectivamente la citación debía recaer en cabeza de la defensora judicial, pues fue ella quien, con su actuación, vició el procedimiento al no dar contestación a la demanda, dejando de esta manera indefensa a los demandados.

Adicionalmente, no existía razón alguna de reponer la causa al estado de nueva citación personal de los demandados, pues esta etapa del proceso (la de citación) ya se había cumplido suficientemente –en cuatro oportunidades se intentó la citación personal y en dos la citación por carteles-, sin vicio alguno que exigiera al juez enmendar la situación infringida por medio de la reposición, por el contrario, se hicieron todos los intentos requeridos para la ubicación de los accionados, cumpliendo a cabalidad con lo estipulado en nuestras normas procesales, razón por la cual reponer la causa al estado de nueva citación personal de los demandados -cuando ya este ciclo había concluido-, causaría un perjuicio a la parte demandante que actuó diligentemente, y al mismo tiempo constituiría una violación al debido proceso. Así se decide.

 

Con base en los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, la Sala concluye en que el sentenciador de la recurrida incurrió en el vicio de reposición mal decretada desconociendo además que el procedimiento civil venezolano se rige por el principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión, puesto que si bien la misma debía ordenarse erró en cuanto a la etapa procesal correspondiente. En concreto, al ordenar la reposición de la causa al estado de citar nuevamente al demandado, siendo lo ajustado a derecho, al estado en que nombre defensor judicial y, con su manera de proceder, quebrantó los principios de estabilidad de los procesos y de economía procesal al imponer una reposición procesal que no persigue, desde ningún punto de vista, un fin útil.

Por tanto, debe designarse defensor ad litem para que una vez nombrado, aceptado y preste el correspondiente juramento de ley, cumpla con los deberes inherentes a su función, tal como lo dispone la sentencia de la Sala Constitucional ut supra mencionada. Así se decide.

DECISIÓN

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley CASA DE OFICIO el fallo dictado en fecha 23 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se declara la NULIDAD del fallo recurrido y se REPONE la causa al estado procesal de designación del defensor ad litem, en tal sentido, se ORDENA al Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas proceda con la referida designación del defensor judicial para que una vez nombrado, acepte el cargo y preste el correspondiente juramento de ley a fin de cumplir con los deberes inherentes a su función, sin incurrir en el vicio que dio lugar a la nulidad del fallo.

Queda de esta manera CASADA, la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en las costas del recurso dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y remítase al juzgado superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Presidente de la Sala Ponente,

 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/noviembre/192791-RC.000802-171116-2016-16-087.HTML